Todavia, vislumbra-se a excepcionalíssima hipótese de flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Isso porque é de rigor a aplicação do recente entendimento firmado por essa Suprema Corte, em 26 de junho de 2024, no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, com repercussão geral (Tema 506). Nesse julgado, esse Sodalício decidiu, por maioria, que é fato penalmente atípico a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, para consumo pessoal, remanescendo apenas infração de natureza administrativa.

O trecho acima consta de parecer de representante da Procuradoria-Geral da República e integra a fundamentação de decisão do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), que concede ordem de habeas corpus para arquivar ação penal que condena à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de oito meses um homem flagrado com 0,7 grama de maconha.

A condenação estabelecida em primeira instância e confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) foi mantida em decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça (STJ), posterior à publicação da ata do julgamento paradigma realizado pelo Plenário do STF.

No caso, o STJ negou o reconhecimento da atipicidade da conduta sob alegação de se tratar de crime de “perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida”.

Ao finalizar sua decisão, o ministro Fux reproduz outro trecho do parecer da PGR sobre o caso concreto e a recente decisão paradigmática do STF:

[…]
Deve-se ter em mente, ainda, que se trata de precedente qualificado. Na lição doutrinária desse Ministro Relator, “A decisão da Suprema Corte é vinculante para os processos em curso e mesmo aqueles já julgados podem ser objeto de “juízo de retratação” se a decisão ainda não estiver em mãos do órgão superior de reapreciação. Isso significa que, acaso submetidas a esses órgãos, adotando-se a solução suprema, podem ser julgados prejudicados os recursos” (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, fl. 1.022).

Com efeito, no presente caso, observa-se que o ora paciente trazia consigo apenas 0,7 grama de maconha, de forma a se enquadrar no precedente acima reproduzido. […] Em outro giro, mister ressaltar que não ocorreu o trânsito em julgado da condenação à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de oito meses – artigo 28, II, da Lei de Drogas.

Outrossim, referida reprimenda, apesar de não ser privativa de liberdade, não foi acolhida na tese fixada no Tema 506, que determinou a aplicação pelos Juizados Especiais Criminais das penalidades administrativas cominadas no artigo 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/2006, respectivamente consistentes em advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

Nesse sentido, o ministro concede a ordem para reconhecer a atipicidade da conduta do paciente e determinar o processo à origem que observe o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no RE nº 635.659.

Habeas corpus número 243.270