“O ato de improbidade é um ato ilegal, mas nem todos os atos ilegais são atos de improbidade. A ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé do servidor”.

Com base nesta premissa, a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) manteve sentença que julgou improcedente ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado (MPSC) em face do ex-prefeito da cidade de São José, Djalma Berger, outros dois servidores municipais e um empresário.

Na ação, o MPSC questionava a legalidade da contratação, por dispensa de licitação, ao custo de R$ 389 mil, do show do cantor Alexandre Pires, realizado em 30/04/2012 no Centro Multiuso da cidade, em comemoração à abertura dos Jogos da Amizade dos Servidores do município.

Entre outros pontos, a petição inicial indicava que “o evento restringiu-se, exclusivamente, aos servidores e acompanhantes, tendo sido os ingressos distribuídos de forma gratuita, mediante apresentação de identidade ou crachá funcional”.

Em primeira instância o juiz Otávio José Minatto julgou improcedentes os pedidos por entender que o órgão acusador “não logrou êxito em demonstrar a ocorrência dos atos alegadamente ímprobos, bem como outras irregularidade de qualquer natureza”.

Em recurso de apelação cível ao TJSC, o MPSC defendeu ter demonstrado a ocorrência de atos de improbidade, defendeu que houve superfaturamento do objeto, “mediante acordo prévio entabulado entre gestores públicos e o empresário com absoluta má-fé”, que o show fora realizado “unicamente para os servidores públicos do Município de São José, seus convidados e pessoas ligadas à Administração do Município, com finalidade eleitoreira”.

O relator do recurso no TJSC, desembargador Pedro Manoel Abreu, no entanto, divergiu do entendimento. Em seu voto, o magistrado destacou que “no decorrer da instrução da instrução processual deixou claro que o evento foi aberto ao público em geral, e não restrito, como asseverou o Ministério Público” – de acordo com os autos, mais de 10 mil pessoas compareceram ao show.

Destaca o decano do TJSC em seu voto:

[…]
Não se desconhece que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de considerar que a dispensa de licitação caracteriza dano in re ipsa, daí porque eventual dispensa, sim, poderia ter caracterizado prejuízo ao erário. Todavia, na hipótese dos autos, tenho por certo que a singularidade e o renome dos artistas permite concluir que a licitação era dispensável. Assim, diversamente do que disse a sentença, pode até ter havido ilegalidade, mas não improbidade No que toca à carta de exclusividade, é sabido que dentre os requisitos da inexigibilidade de licitar, está a singularidade do(s) artista(s). O trabalho desenvolvido é de tamanha admiração e aceitação pelo público, que a abertura do procedimento licitatório direcionado para determinada festividade e localidade, se torna impossível, uma vez que a especificidade do(s) artista(s) o torna quase como absoluto, em outras palavras, não é possível sua substituição. Assim, a lei nesses casos admite a contratação com a dispensa da licitação, no entanto, ela somente deve ocorrer diretamente com o artista ou ainda através de seu empresário exclusivo.

Demais disso, prossegue o decano do TJSC, “não se constatou nos autos a presença de indícios suficientes a demonstrar o elemento subjetivo dos agentes, especialmente porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade”.

“Assim, não se traduz razoável e nem tampouco proporcional na interpretação da lei que o fato da contratação se dar por empresário que detém a exclusividade para determinado evento, possa infringir diretamente a lei. Até porque no conjunto de elementos trazidos pelo Ministério Público não há qualquer indício de dano ao erário, superfaturamento de preço pela dispensa da licitação, ao contrário, pois o que se visualiza nos autos é que a empresa contratada não estava impedida de transacionar com o Poder Público, houve previsão de dotação orçamentária e nota de empenho, previsão expressa do objeto e de todas as despesas inclusas nos serviços contratados, instrumento contratual realizado, bem como a ordem bancária. Desse modo, não há falar na dispensa indevida do procedimento licitatório.”

Padrões de razoabilidade

Prossegue o acórdão

“Vale consignar que, como mencionado, a persecução operada em sede de improbidade administrativa deve ser realizada dentro dos padrões de razoabilidade. É imperioso punir o ímprobo, todavia, é irrecusável reconhecer a
ausência de improbidade quando não se tiver por configurada. Não se admite vulgarizar o controle de probidade dos atos da administração, sob o argumento de que toda ilegalidade configura necessariamente conduta definida na LIA.”

Pela ausência de indícios de que houve a dispensa indevida da licitação, “bem como por não restar demonstrado efetivo prejuízo ao erário, a improcedência da ação é medida adequada a ser mantida”, concluiu o desembargador Pedro Abreu.

O julgamento foi presidido pelo desembargador Luiz Fernando Boller, com voto, e dele participou o desembargador Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Apelação Cível n. 0017390-25.2012.8.24.0064

Leia a íntegra NESTE LINK