“Não há estrito cumprimento do dever legal quando o agente público, a pretexto de combater o crime, viola garantias constitucionais básicas, ingressa em domicílio alheio sem ordem judicial e sem situação flagrancial prévia, altera ou apresenta versão distorcida dos fatos e, a partir daí, constrói cenário artificial de flagrante. Em tais hipóteses, não se está diante de conduta regular acobertada pela excludente penal do art. 23, III, do Código Penal, mas de atuação abusiva, em tese enquadrável, inclusive, nos tipos da Lei n. 13.869/2019 (abuso de autoridade).”

O entendimento é da Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) e integra acórdão que reforma sentença para condenar o Estado ao pagamento de R$ 15 mil, a título de indenização por danos morais e materiais, em favor de um homem preso pela Polícia Militar sob acusação de tráfico de drogas e posse de munição após o ingresso dos agentes em sua residência sem consentimento, sem mandado judicial e sem que houvesse flagrante delito prévio.

Na esfera penal o acusado foi absolvido, ante o reconhecimento expresso da inexistência de justa causa para a invasão domiciliar, a nulidade da prova e a atuação ilícita dos policiais. Na esfera cível, em primeira instância o pedido reparação foi julgado improcedente, sob o fundamento segundo o qual a atuação dos policiais estaria amparada no “estrito cumprimento do dever legal” e que não restaram demonstrados dolo, erro grosseiro ou abuso de poder.

Em recurso de apelação ao TJSC, a defesa sustentou, entre outros pontos, (i) que a sentença cível distanciou-se do conteúdo da sentença penal absolutória, a qual reconheceu expressamente a inexistência de justa causa para a invasão domiciliar, a nulidade da prova e a atuação ilícita dos policiais; (ii) que, à luz do art. 935 do Código Civil, não pode o juízo cível afastar o que restou decidido na esfera criminal quanto à existência do fato e à ilicitude da conduta; (iii) que não se trata de mera absolvição por falta de provas, mas de reconhecimento de violação a direitos fundamentais, inclusive com ofício ao Comando da Polícia Militar para apuração de abuso de autoridade.

O desembargador relator acolheu os argumentos. No voto condutor do acórdão, o magistrado registra:

A sentença criminal, cuja fundamentação foi transcrita na sentença ora recorrida, assentou, com base em prova audiovisual produzida durante a instrução, que os policiais ingressaram no domicílio do apelante sem consentimento, sem mandado judicial e sem que houvesse flagrante delito prévio. As filmagens revelaram dinâmica diversa daquela narrada no auto de prisão em flagrante, afastando a versão policial quanto à suposta visualização do investigado chegando à residência em motocicleta e anuindo voluntariamente com a entrada dos agentes.

Tal constatação é determinante, pois não se trata de absolvição fundada em dúvida ou insuficiência probatória, mas de reconhecimento positivo de ilegalidade do ato estatal, em violação expressa à garantia da inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI, da CF) e aos critérios firmados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 280 da repercussão geral, que condiciona o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, à demonstração objetiva de fundadas razões indicativas de flagrante delito.

Não se trata, portanto, de simples absolvição por insuficiência probatória acerca da autoria delitiva, mas de reconhecimento judicial de que a prova que embasou a prisão fora obtida mediante violação frontal à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição da República), o que levou ao reconhecimento da nulidade da busca e apreensão, com a consequente absolvição do réu com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Neste caso, frisa o relator, o dano moral é presumido:

“No caso, a própria sentença penal reconheceu a ausência de fundadas razões, o descompasso entre a narrativa dos policiais e as imagens da câmera e a consequente ilicitude da prova. Essa constatação repercute diretamente na análise civil. Uma vez demonstrado que o autor foi submetido a prisão em contexto de flagrante fabricado ou, ao menos, em flagrante viciado por violação de domicílio, permanecendo encarcerado por cerca de nove meses, até que, no curso do processo penal, a verdade dos fatos viesse à tona, tem-se configurado o dano injusto e o nexo causal com a atuação de agentes do Estado.”

“O dano moral, em hipóteses de prisão ilegal ou decorrente de ato manifestamente abusivo, é presumido (in re ipsa), decorrendo da própria violação à liberdade e à dignidade da pessoa humana. A privação da liberdade por período significativo, a exposição do autor à condição de preso, o afastamento de sua família e o estigma social associado à imputação de tráfico de drogas constituem, por si sós, lesão grave a direitos de personalidade, não havendo necessidade de demonstração de prejuízo anímico concreto.”

Apelação número 5003XXX-94.2023.8.24.0048.