O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão do ministro Joel Ilan Paciornik, voltou a reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) que aplica o princípio da proporcionalidade para desclassificar de estupro de vulnerável para importunação sexual conduta praticada por réu denunciado pela prática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal contra vítima de menos de 14 anos de idade.

Em primeira instância, acolhida a tese de estupro de vulnerável defendida pelo Ministério Público do Estado (MPSC), o réu restou condenado à pena de oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 80 dias-multa.

Em recurso de apelação a corte catarinense reduziu a reprimenda para um ano, quatro meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto. No acórdão, os atos praticados pelo réu foram definidos como de “pequena extensão”.

Como em demais casos reportados pelo Portal JusCatarina, nos últimos meses, os julgadores da segunda instância do Judiciário Catarinense entendem que embora atos como os registrados no caso concreto ferem o bem jurídico tutelado pela norma penal, isso ocorre “em menor grau quando comparados com atos mais invasivos (como a penetração anal ou vaginal, por exemplo)”.

“Vozes dissonantes”

Em sua decisão o ministro transcreve trecho do acórdão do TJSC, que fundamenta:

[…]
Além disso, melhor avaliando todos os aspectos que comumente envolvem as imputações de delitos dessa natureza, observei que, de fato, a desclassificação operada nos moldes como tem sugerido a jurisprudência garante, com maior efetividade, a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, punindo com rigor diferenciado os agentes que praticam atos de destacada gravidade.
Sabe-se, porém, que a questão ainda não é unânime no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, nos quais tem prevalecido o entendimento acerca da impossibilidade de desclassificação do delito do art. 217-A para a novel figura do art. 215-A, considerando-se, sobretudo, a presença de elementos especializantes naquele – por ser a vítima menor de 14 (quatorze) anos, sendo a conduta praticada com violência presumida.
Entende-se, então, que, como o delito do art. 215-A é praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, seria inviável a desclassificação do crime do art. 217-A para referida figura, já que, nesse, ainda que de forma presumida, há o elemento violência.
No entanto, vozes dissonantes ecoam em ambos os Tribunais Superiores, de forma a evidenciar que a discussão sobre o tema não fora, ainda, finalizada.
Nesse sentido, merece transcrição o posicionamento consignado pelo Exmo. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do AgRg nos Edcl no REsp n. 1.815.128/RS, realizado pela Quinta Turma em 25/06/2019
[…]

“Inadmissível desclassificação”

O ministro Paciornik , no entanto, divergiu do entendimento, lembrando que em casos em que vítima tem menos de 14 anos de idade a violência é presumida. Citando precedentes da Corte Superior, o magistrado registrou:

[…]
Ocorre que, consoante jurisprudência desta Corte, o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, pois houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, em que há violência presumida, sendo inadmissível a desclassificação efetuada pelo Tribunal de origem.
No caso, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, o recorrido praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal (beijo na boca e carícias na virilha, por cima da roupa) contra vítima que possuía, à época dos fatos, apenas 09 (nove) anos de idade.
Ante o exposto, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a condenação pelo delito de estupro de vulnerável.

O Portal JusCatarina não informa o número do recurso especial interposto pelo MPSC em razão do segredo de justiça.