“Apesar de sólida diretriz jurisprudencial preconizar como absoluta a vulnerabilidade quando a vítima de crime sexual for menor de 14 (catorze) anos, para realização da justiça no caso concreto é possível o distencionamento do núcleo duro da norma do art. 217- A , caput, do Código Penal, para, sempre em caráter excepcionalíssimo, considerar materialmente atípica a conduta.”

O entendimento é do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) e integra acórdão que absolve um homem condenado a 20 anos de reclusão pelo crime de estupro de vulnerável contra menor de 14 anos, com quem manteve relacionamento “sem emprego de violência, grave ameaça ou coação, e com resultado gravidez, seguida da efetiva convivência do casal e da rede de apoio familiar com quem manteve relacionamento estável, consentido pela família da menina e que resultou em um filho do casal.”

De acordo com os autos, quando do início da relação a menina contava com 11 anos de idade e o réu, 21. A relativização da vulnerabilidade absoluta da menor, reconhecida pela corte catarinense no caso concreto, foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão do ministro Carlos Pires Brandão, que nega recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado (MPSC), publicada nesta quarta-feira 11/02.

O acórdão do TJSC que absolveu o réu fundamentou:

[…]

No âmbito de hard cases (Ronald Dworkin), de acordo com a teoria daderrotabilidade das normas (Herbert L .A. Hart, in The Ascription of Responsability and Rights), todas as normas-regras, em razão de infinitas circunstâncias que não foram previstas pelo legislador, possuem a capacidade de acomodação de exceções diante da exteriorização, no caso concreto, de circunstâncias anormais não consideradas na formulação normativa original.

Frente a um contexto que demonstra o perfeito discernimento da ofendidaquanto à prática sexual, o relacionamento duradouro mantido com o acusado e assentido pelos genitores, a inexistência de qualquer referência à ameaça ou mesmo coação psicológica, a existência de um filho fruto do relacionamento conjugal e a diferença etária pouco significativa entre ambos, em caráter excepcionalíssimo, tem-se como possível afastar a aplicação da norma do art. 217 -A, caput, do Código Penal, impondo-se a absolvição.

[…]

Recurso do MPSC

No STJ o MPSC argumentou, entre outros pontos, violação dos arts. 217A, caput e § 5º, do Código Penal, e 234-A, inciso III, do Código Penal, ao sustentar que a presunção de vulnerabilidade do menor de quatorze anos é absoluta e independe de consentimento, experiência sexual prévia ou existência de relacionamento amoroso, devendo ser restabelecida a condenação pelo estupro de vulnerável, com incidência da causa de aumento relativa à gravidez da vítima.

Defendeu, ainda, que a diferença etária entre agente e vítima é significativa, “pois o recorrido tinha vinte e um anos e a vítima onze anos no início do relacionamento, e que não subsiste a justificativa de preservação de núcleo familiar, tendo em vista a ausência do recorrido do lar desde outubro de dois mil e vinte e três”.

Em sua decisão o ministro registra:

No plano jurisprudencial, o acórdão citou julgados do Superior Tribunal de Justiça que, em casos singulares, admitiram distinguishing em relação ao Tema n. 918 e à Súmula n. 593/STJ, quando presentes particularidades como pequena diferença etária, consentimento da vítima, relacionamento amoroso e constituição de família, em atenção aos princípios da proporcionalidade, fragmentariedade e subsidiariedade.

Nessa moldura, concluiu que a responsabilização penal representaria injustiça no caso concreto, por inexistir vulneração relevante da dignidade sexual da vítima e por acarretar efeitos gravosos à unidade familiar formada, com vitimização secundária e prejuízos socioemocionais à adolescente e ao filho do casal.

Em caráter excepcionalíssimo, afirmou ser possível afastar a incidência do art. 217 -A, caput, do Código Penal no caso, impondo-se a absolvição por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal (fls. 131-132).

Para infirmar tais premissas fáticas com vistas a restabelecer a condenação, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”.

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