“A vulnerabilidade social da vítima – a qual relatou ter sofrido abusos anteriores ao seu envolvimento com o acusado – não pode ser invocada em benefício do réu, sob pena de desvirtuamento da mens legis e da construção jurisprudencial aplicável. As condições em que a vítima se encontra não podem servir como salvo-conduto para a prática de abusos, uma vez que, conforme amplamente sustentado, a presunção de sua vulnerabilidade é absoluta.”

O entendimento é do ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e integra decisão que acolhe recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado (MPSC) para reformar acórdão do Tribunal de Justiça (TJSC) e restabelecer a pena de 24 anos de reclusão imposta a um homem condenado pelo crime de estupro de vulnerável.

De acordo com os autos, quando do início do relacionamento o réu contava com 34 anos de idade e a vítima, apenas 11. Em recurso de apelação a corte catarinense decretou a absolvição, entendendo caracterizada, no caso concreto, a atipicidade material da conduta, por não haver lesão relevante ao bem jurídico “dignidade sexual do indivíduo em formação” diante da convivência marital contínua iniciada quando a vítima tinha 11 anos de idade, da manifestação inequívoca de vontade e discernimento da ofendida, da constituição de família e do nascimento de filha em comum, bem como do histórico de negligência e exploração sexual anterior, que levou a vítima a optar livremente por residir com o réu.

No recurso especial o MPSC sustentou, entre outros pontos, que o acórdão recorrido aplicou indevidamente a técnica do distinguishing, pois “o caso não apresenta particularidades excepcionais que justifiquem afastar a presunção legal, considerando a diferença etária de 24 anos, o início do relacionamento quando a vítima tinha 11 anos, a desaprovação familiar e a revelia do réu, com indicativos de descumprimento de deveres parentais. Argumenta que a proteção integral da criança e do adolescente, prevista no art. 227 da Constituição Federal, exige a responsabilização penal e que não há espaço para relativizações em hipóteses como a dos autos.”

Argumentou, ainda, que “a absolvição por atipicidade material negou vigência ao art. 217 -A, caput, do Código Penal, ao deslocar o foco para o consentimento e a dinâmica familiar, contrariando a tese vinculante firmada em recurso repetitivo, e requer a cassação do acórdão com o restabelecimento da sentença condenatória.”

Os argumentos foram acolhidos pelo ministro, para quem, no caso, “não estão presentes os mesmos elementos que ensejaram a específica distinção realizada pela Terceira Seção no julgamento do REsp n. 2.045.280/SC.”

No caso em exame, registra o ministro, “o réu possuía 35 anos de idade à época dos fatos, enquanto a menor contava com 11 anos, revelando a diferença de 24 anos de idade entre eles.” Além disso, finaliza, “as testemunhas foram uníssonas no sentido de que a família da menor não assentiu com o relacionamento, com relatos de denúncias ao conselho tutelar.”

O Portal JusCatarina não informa o número do processo em respeito ao segredo de justiça.