Noel Baratieri

 

1. Introdução

O processo licitatório, instrumento essencial para a seleção da proposta mais vantajosa e a concretização do princípio da isonomia, exige do gestor público uma atuação pautada pela eficiência, proporcionalidade e boa-fé. A Lei nº 14.133/2021 reforça esses princípios ao estabelecer, em seu art. 64, o poder-dever da Administração de realizar diligências para esclarecer dúvidas ou complementar documentos apresentados pelos licitantes, desde que se refiram a fatos preexistentes à habilitação. Este dispositivo consagra o formalismo moderado, que visa afastar a rigidez excessiva na forma quando esta comprometer os resultados do certame.

2. O Poder-dever de Diligência e Sua Natureza Jurídica

O art. 64 da Lei nº 14.133/2021 estipula que, na fase de habilitação, o agente de contratação pode, mediante despacho fundamentado, promover diligências para esclarecer ou complementar a instrução do processo, vedada a inclusão de documentos ou informações que deveriam constar originalmente da proposta. Embora redigida de forma permissiva, essa faculdade tem caráter de poder-dever, pois sua omissão pode comprometer a veracidade ou a completude das informações prestadas. Ou seja, o agente público não pode se omitir diante de uma dúvida objetiva e sanável, sob pena de violar os princípios da razoabilidade e da busca pela proposta mais vantajosa.

A diligência, assim entendida, reflete o dever de buscar a verdade material, elemento essencial da boa administração e da eficiência. Não se trata de uma oportunidade para inovação probatória, mas de um instrumento de saneamento formal, destinado a evitar decisões precipitadas que possam prejudicar o interesse público. O Conselho da Justiça Federal, no Enunciado nº 10, já consolidou que a diligência visa complementar provas existentes, e não criar novos fatos.

3. O Caso Prático Analisado pelo TCE/SC

No processo REP 25/00182929, o Tribunal de Contas de Santa Catarina analisou a representação de uma empresa vencedora de pregão eletrônico para manutenção e instalação da iluminação pública em um município. A empresa, classificada em primeiro lugar com um valor inferior ao da segunda colocada, foi inabilitada por não apresentar, no momento da habilitação, um certificado da Celesc mencionando expressamente a atividade de manutenção, apesar de possuir atestados técnicos comprovando a experiência necessária e um documento atualizado confirmando sua aptidão.

O TCE/SC concluiu que o pregoeiro falhou ao não exercer o dever de diligência previsto no art. 64 da Lei nº 14.133/2021, ao interpretar de maneira restritiva o requisito técnico. Essa falha gerou prejuízo de aproximadamente R$ 100 mil, devido à contratação de uma proposta mais onerosa. O relator destacou que o formalismo exacerbado comprometeu a finalidade da licitação, privilegiando a forma em detrimento do resultado. Reafirmou que a diligência não é uma faculdade discricionária, mas uma exigência de atuação diligente e razoável, especialmente quando há dúvida sanável.

4. O Formalismo Moderado e a Busca pela Proposta Mais Vantajosa

O princípio do formalismo moderado, já consolidado pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 1.211/2021 – Plenário), está em consonância com o art. 5º da Lei nº 14.133/2021, que impõe a observância da eficiência e da economicidade em todas as fases da licitação. Assim, não se admite a inabilitação automática por vícios sanáveis nem a recusa injustificada de documentos que poderiam ser esclarecidos sem prejudicar a isonomia entre os participantes. A função do pregoeiro é interpretar o edital e a lei de forma finalística, voltada à concretização da proposta mais vantajosa, e não à eliminação de concorrentes por formalismos desnecessários.

Ao mesmo tempo, a diligência não deve ser utilizada para suprir omissões substanciais, pois isso violaria a paridade entre os licitantes. O equilíbrio entre rigor e flexibilidade é o cerne do formalismo moderado, princípio que busca harmonizar a segurança jurídica com a obtenção do melhor resultado administrativo.

5. Conclusão

O precedente do TCE/SC reforça que o poder de diligência também é um dever funcional, cuja omissão pode configurar falha procedimental e causar danos ao erário. A Lei nº 14.133/2021 avança ao consolidar o dever de atuação proativa do agente público, deslocando o foco do “cumprimento formal” para o resultado útil e vantajoso da licitação.

A atuação diligente do pregoeiro assegura não apenas a efetividade do certame, mas também a concretização dos princípios constitucionais da eficiência, razoabilidade e economicidade. A ausência dessa postura conduz ao formalismo estéril e à frustração do interesse público.

Em síntese, a nova Lei de Licitações impõe ao gestor o compromisso de decidir com base em fatos verificáveis, conforme os arts. 20 a 22 da LINDB, e de exercer o poder-dever de diligência como expressão máxima da boa administração. A licitação contemporânea exige não apenas legalidade formal, mas também eficiência e juridicidade consequencial.

Noel Baratieri é Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).