“As situações precisam ser sopesadas de acordo com sua gravidade concreta e com sua relevância social, e não apenas pela mera subsunção ao tipo penal. A condenação do acusado, a mais do dobro do mínimo legal (19 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão), por ter passado a mão nas costas, nádegas e pernas da vítima, sua sobrinha, por cima da roupa, não revela proporcionalidade, mostrando-se mais gravoso que a pena mínima do crime de homicídio qualificado (12 anos de reclusão).

As palavra são do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e constam de decisão que acolhe recurso especial para redimensionar a pena imposta pelo Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) a um homem denunciado pelo crime de estupro de vulnerável. Na decisão, o magistrado fixa a condenação no patamar mínimo previsto para o crime, oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Entre outros fundamentos, o ministro afirma que “a particularidade do caso concreto o distingue dos demais precedentes desta corte Superior, sendo mister, portanto, a fixação da reprimenda no mínimo legal do preceito secundário do artigo 217-A do CP, no caso, 8 anos de reclusão, no regime semiaberto, em homenagem à leitura constitucional da aplicação da pena e em atenção não apenas ao princípio da proporcionalidade, mas também ao princípio da fraternidade, aplicando-se a pena de acordo com a violação do bem jurídico tutelado.”

De acordo com os autos, em primeira instância a conduta de acariciar a sobrinha menor de 14 anos havia sido desclassificada para importunação sexual. Em recurso de apelação ao TJSC, o Ministério Público do Estado (MPSC) requereu o reconhecimento da tipificação como estupro de vulnerável.

Ao acolher os argumentos, a corte catarinense fundamentou com o entendimento do STJ, que, em julgamento pela Terceira Seção, decidiu:

Este Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, já se manifestou no sentido de que a prática de qualquer ato libidinoso, compreendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 anos, configura o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Não se prescinde do especial fim de agir: “para satisfazer à lascívia”. Porém, não se tolera as atitudes voluptuosas, por mais ligeiras que possam parecer.
(…)
Tese: presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável, independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP). (REsp n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022)”.

Agravo em recurso especial número XXX0128