Anteriormente, as reestruturações patrimoniais que envolviam atos societários com valores desproporcionais podiam ser questionadas pelo Fisco, embora essa questão fosse, muitas vezes, subjetiva e só chamasse a atenção das autoridades fiscais quando os valores envolvidos eram claramente desarrazoados e sem lógica econômica. Doações disfarçadas em atos societários sempre foram alvo de fiscalização.

Com a nova regulamentação trazida pelo PLP 108/24, reorganizações societárias que envolvam valores negociais desproporcionais deverão receber atenção redobrada. Essa norma visa prevenir a elisão fiscal e a erosão da base do ITCMD por meio de atos societários que, na prática, não refletem a verdadeira intenção dos agentes.

O legislador acertou ao incluir a “justificativa negocial” na norma, pois permite que as partes mantenham a liberdade para definir o valor de seus negócios e realizar atos societários conforme suas conveniências. Por outro lado, atribuir à distribuição desproporcional de lucros o caráter de doação pode não ser adequado, uma vez que a doação, por natureza, envolve a intenção deliberada de diminuir o próprio patrimônio em benefício de outrem, o que não ocorre nas distribuições desproporcionais de lucros. Trata-se de um ato societário previsto em lei, facultado às sociedades que não estão organizadas sob a forma de sociedades por ações, e que não se enquadra no conceito de doação.

Os atos simulados sempre puderam ser desconsiderados pelas autoridades fiscais, independentemente desta norma específica. O risco agora é que distribuições desproporcionais passem a ser contestadas com base na nova regulamentação, com os Estados alegando discordância ou não aceitando as justificativas que motivaram essas distribuições. Nesse contexto, as empresas devem estar atentas e redobrar o cuidado na elaboração de atos societários, detalhando-os com precisão para evitar questionamentos pelo ITCMD sobre atos que, em essência, não representam doações e, consequentemente, não se enquadram no perfil desse imposto. Trata-se de um tema que merece atenção.

Rodrigo Schwartz, sócio do Núcleo Tributário e Tributarista da Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados