Cláudio Ladeira de Oliveira

Em recente artigo publicado no jornal Folha de São Paulo, o min. do STF Luiz Fux defendeu que os magistrados, quando enfrentam situações excepcionais como a crise atual, devem abandonar “a letra fria da lei” e adotar uma postura “consequêncialista” em suas decisões[2].

É importante ter em mente o contexto no qual Fux apresenta sua tese. Nas últimas décadas o Brasil vivenciou uma intensa “judicialização da política”, graças à qual o poder judiciário, em todas as instâncias, passou a decidir cada vez mais sobre matérias até então aceitas como sendo da competência de instituições dotadas de alguma representatividade eleitoral, os poderes legislativo e executivo. Apenas esse contexto explica – embora não justifique – que um ministro da mais alta corte do país possa reivindicar para o judiciário a função de “uma tábua de salvação para assegurar a restituição do status quo ou a redução dos malefícios da crise.”  Não é pretensão que peca pelo excesso de humildade.

O modo como o ministro Fux aborda os raciocínios consequencialistas desconsidera um ponto que é crucial: existem várias formas de abordagem que podem se reivindicar “consequencialistas”. Mencionarei apenas uma distinção, muito elementar, entre duas espécies de consequencialismo capazes de gerar resultados antagônicos[3].

Uma primeira forma de consequencialismo recomenda aos juízes que, em cada caso concreto, avaliem a situação recorrendo a todas as informações disponíveis, avaliem as consequências que poderiam resultar das várias alternativas de decisão e, ao final, decidam de um modo que produza as melhores consequências, “maximizando” algum valor aceito como o mais importante. Esta seria uma espécie “consequencialismo de ato”.

Uma segunda forma de consequencialismo, ao contrário, exige que juízes – ao invés de investigarem caso a caso quais seriam as melhores consequências da decisão – decidam com base em regras cuja observância é capaz de produzir as melhores consequências agregadas. Uma espécie de “consequencialismo de regras”.

Não restam dúvidas de que o min. Fux é um ardoroso defensor da primeira espécie de consequencialismo. Segundo ele, “Magistrados de todas as instâncias são instados a abandonar a técnica tradicional de aplicar o direito escrito aos casos concretos e ponderar qual desses valores deve prevalecer: saúde ou economia.” Essa pretensão exemplifica também os problemas da primeira espécie de consequencialismo indicada acima.

É preciso considera que os “magistrados de todas as instâncias” (no Brasil, cerca de 16.000 pessoas) são todos seres humanos que – de forma idêntica a quaisquer outros membros de sua espécie animal – possuem enormes limitações de racionalidade, informação e virtudes morais. Ademais, divergem entre si sobre os mais variados temas políticos, ideológicos e religiosos. Em tais condições, o consequencialismo defendido por Fux tornaria cada um desses 16.000 indivíduos verdadeira “fonte de direito”, reescrevendo (“ponderando valores”) o direito em vigor com base naquilo que lhes parece ser a decisão que, no caso concreto, produzirá as melhores consequências. O problema é que, em condições humanas reais, a aplicação desse tipo de consequencialismo gera (no longo, médio ou curto prazo?) consequências muito ruins.

Exemplifico: imaginem que a política pública adotada por uma agência governamental especializada (a ANVISA, por exemplo) não seja a melhor de todas as alternativas disponíveis, mas apenas a 2ª melhor ou 3ª melhor estratégia (em termos de preservação de vidas humanas no longo prazo, por exemplo). Por que magistrados não deveriam então impor a “melhor” estratégia judicialmente? A resposta é que os 16000 magistrados (com suas limitações de racionalidade, informação e tempo para refletir) dificilmente estariam de acordo sobre qual, afinal, é a melhor estratégia. E mesmo que muitos deles eventualmente estivessem de posse do melhor conhecimento disponível, é razoável imaginar que outros tantos estariam impondo judicialmente estratégias piores que aquelas adotada pelo executivo. Em tal situação, as alternativas reais seriam as seguintes: 1) uma aplicação coerente e organizada, pelos órgãos administrativos competentes, da 2ª melhor estratégia versus 2) uma aplicação desorganizada e incoerente de diversas estratégias (conflitantes entre si) determinadas aleatoriamente pelos 16000 magistrados, cada um deles imbuído da crença de que dispõe da melhor resposta ao problema.

Na verdade, se quisermos uma prova definitiva de que mesmo seres humanos de boa-fé podem cometer equívocos monumentais, basta observar que o próprio ministro, ao descrever o cerne da controvérsia política atual, endossa a interpretação de que existe uma oposição unilateral entre “saúde e economia”. Essa descrição do conflito é equivocada. De um lado, o regular funcionamento da economia demanda trabalhadores saudáveis. Por sua vez, a prestação dos serviços públicos de saúde demanda vultuosos recursos econômicos. A própria OMS reconhece esse fato ao recomendar “quarentenas” também sob o argumento de que, no longo prazo facilitam, o retorno da economia à normalidade.

Fux desconsidera as consequências potencialmente perversas de seu consequencialismo, mesmo quando aparentemente faz alguma concessão à necessária “humildade judicial de recorrer à ciência”. Ele exemplifica com sua experiência pessoal: “faço do meu telefone (…) instrumento para complementar conhecimento de outras ciências para as quais não fui preparado profissionalmente antes de decidir”.

Ora, uma humildade verdadeiramente “consequencialista” deveria levar o ministro a uma boa dose de auto-restrição judicial e deferência aos juízos formulados pelos poderes legislativo e executivo. Isso implicaria reconhecer suas limitações de conhecimento e abdicar da pretensão de compreender as intrincadas questões técnicas envolvidas na matéria em poucas horas, em conversas travadas com técnicos de sua escolha, em especial pelo celular (é impossível não recordar os versos de Wander Pires, no famoso samba dos anos 1990: “Se você sentir saudade, liga pro meu celular, liga pro meu celular, não deixa a saudade imperar”). Uma avaliação consequencialista deveria levar magistrados a cogitarem consequências negativas de seu consequencialismo: e se a correta compreensão das respostas técnicas exigir conhecimentos de que o julgador não possui? E se os técnicos consultados não forem os mais adequados? E se um certo “viés cognitivo” estimulou o julgador a consultar técnicos que ele imaginava forneceriam respostas que confirmariam respostas intuitivas (e erradas) que o julgador já possuía? E principalmente: e se a correta resposta a essas indagações demandar um tempo de reflexão de que o julgador simplesmente não possui? Raciocínios consequencialistas deveriam levar os cerca de 16.000 juízes atualmente existentes no Brasil a se desincumbirem da “heroica tarefa” de reescrever o Direito “ponderando valores” em cada caso concreto, prestando deferência às escolhas adotadas por instancias politicamente responsáveis e dotadas de instrumentos e expertise técnicos adequados.

Fux afirma ainda que “juízes devem ser responsivos ao povo e mensurar as consequências das suas decisões.” É verdade. No entanto, “o povo” não é um indivíduo de carne e osso que se comunica diretamente com cada magistrado em particular (por telefone?). Por isso, ser “responsivo ao povo” é algo diferente de ser responsivo a um seleto grupo de indivíduos que dispõem dos meios (inacessíveis à imensa maior parte da população) para influenciar a opinião de magistrados, em especial de magistrados de cortes superiores. É diferente também de decidir com fundamento em pesquisas de opinião pública: afinal, se pesquisas podem substituir o processo político eleitoral representativo, por que não deveriam substituir também magistrados na aplicação do Direito? E mais importante, em uma república que preza pela igualdade democrática, a “responsividade judicial ao povo” exige que os servidores públicos dedicados à tarefa de aplicação do Direito prestem o devido respeito às decisões políticas legislativas, estabelecidas por instituições dotadas de legitimidade decorrente de processos eleitorais e representativos. Do contrário, se os magistrados abandonam o vínculo com o direito positivo (a “letra fria da lei”), sob o argumento de que acreditam estar diante de uma “situação excepcional”, e passam a impor um “Direito” criado por suas próprias considerações pessoais sobre a “necessidade do momento”, a consequência de tal comportamento será a ruptura com os processos que permitem a “responsividade ao povo”. Enfim, será a substituição de uma democracia por uma “juristocracia”, um oligárquico governo dos juízes.[4]

Por fim, em seu artigo Fux também afirma que resolver os conflitos de competências legislativas entre os entes federados é questão tormentosa que demanda alguma construção judicial. Ele tem razão. Não é uma tarefa simples identificar quais são as competências dos entes federados para regulamentar o enfrentamento à pandemia. Mas exatamente por isso é que juízes e tribunais deveriam se abster de investir seu tempo, informação e racionalidade limitadas na tarefa descomunal de avaliar as possíveis consequências de cada uma de suas decisões. Exatamente por isso deveriam se limitar à questão verdadeiramente constitucional de identificar qual dos entes federados detém as competências normativas para a matéria em questão.

 

Cláudio Ladeira de Oliveira Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Doutor em Direito pela UFSC. Coordenador do Grupo de Pesquisa em Constitucionalismo Político – GConst/UFSC/CNPq.

[2] FUX, Luiz. A Lição de Santo Agostinho: Juízes devem ser responsivos e mensurar consequências de suas decisões. Folha de São Paulo. 10 de abril de 2020. Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2020/04/a-licao-de-santo-agostinho.shtml acesso em 11/04/2020

[3] HOOKER, Brad. Ideal Code, Reald World: a rule-consequentialist theory of morality. New York: Oxford University Press, 2001.

[4] Cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004.