O STF afastou o arbitramento equitativo dos honorários advocatícios supostamente exorbitantes em casos que envolvem pessoas de direito privado (RE 1412069 RG/PR). Vitória parcial do Conselho Federal da OAB, que merece ser comemorada. Acontece, no entanto, que a maioria dos Ministros manteve a discussão sobre os processos da Fazenda Pública, reconhecendo que ela seria constitucional e que haveria repercussão geral. A sinalização é que o Erário deve ser protegido contra condenações em honorários advocatícios supostamente exorbitantes, de modo que os critérios do Código de Processo Civil devem ser relativizados e os valores reduzidos casuisticamente pelos magistrados.

O debate não tem nada de constitucional, porque as regras do Código de Processo Civil que prescrevem balizas objetivas para a fixação de honorários advocatícios nas causas da Fazenda Pública não guardam relação lógica de pertinência com os dispositivos constitucionais suscitados perante o STF. Os pretensos argumentos constitucionais são hiperfluidos e remetem à cláusula geral de proporcionalidade, como se ela servisse de salvo-conduto para o Judiciário invalidar tudo o que venha do Legislativo que não lhe apeteça. Não se pretende versar sobre o ativismo judicial, tema esgarçado noutros foros. Mas as coisas são como são e o juízo aqui tem sido mais político do que jurídico.

O racional que atrai a maioria dos Ministros do STF é equivocado por uma série de razões negligenciadas. Enumera-se parte delas, para contribuir com o debate:.

  1. O mote da apreciação equitativa exclusivamente para as causas da Fazenda Pública parte de uma premissa estatista que menospreza as relações privadas. Ora, em tese, honorários supostamente exorbitantes podem ocorrer nas causas da Fazenda Pública e nas causas privadas. Esclareça-se que a alegação jurídica de inconstitucionalidade das regras do Código de Processo Civil é equivocada para ambos. Sem embargo, se a alegação for acolhida, por coerência, deveria ser para ambos. Para o STF, em sentido oposto, a Fazenda Pública merece proteção e as pessoas privadas não, como se o princípio da proporcionalidade se aplicasse apenas para o público e não para o privado. As pessoas privadas que se virem, pouco importa que sofram condenações em honorários ditos exorbitantes. Pouco importa que tais honorários exorbitantes absorvam os recursos que as empresas tenham para honrar os seus compromissos e para investir, que elas demitam ou que quebrem, que a atividade econômica diminua e que, no fim da linha, o Estado experimente perdas de arrecadação. O STF está disposto a cuidar dos ovos, mas não das galinhas.
  2. Pondera-se que, se fosse o caso de se meter nos critérios prescritos no Código de Processo Civil, o STF deveria dar ênfase para a correção de supostas desproporções que tocam mais o privado do que o público, porque o Legislador já previu redutores que valem só para as causas da Fazenda Pública e que aportam a percentuais razoáveis (CPC, art. 85, §3º). Veja-se que, nos patamares mínimos, a condenação hipotética de R$ 10 milhões importaria em honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública de cerca de 5,5% e a condenação hipotética de R$ 100 milhões levaria o percentual para apenas cerca de 3,5%. Não há exorbitância, sobretudo em comparação com o patamar mínimo dos honorários das causas privadas, que é de 10% (CPC, art. 85, §2º).
  3. O Recurso Extraordinário julgado pelo STF foi interposto em face de acórdão do STJ, que concluiu pela aplicação dos critérios do Código de Processo Civil de fixação dos honorários contra a Fazenda Pública. O STJ, baseado na Análise Econômica do Direito, advertiu que o potencial de condenação em honorários sucumbenciais é barreira contra aventuras processuais, dado que a fixação por equidade, muitas vezes irrisória, “apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota”. Na contramão, a tese que parece ser a da maioria dos Ministros do STF é o sinal verde para abarrotar ainda mais o Judiciário com litígios fazendários. A propósito, o CNJ anunciou que levantará a quantidade de processos que envolve a Fazenda Pública, porque, na visão do Ministro Barroso, no Brasil “existe uma epidemia geral de litigiosidade” e, em relação ao poder público, o que ocorre no país não encontra paralelo em nenhum outro lugar do mundo.
  4. Essa epidemia de litigiosidade da Fazenda Pública tem causas variadas e complexas. Sem prejuízo de uma investigação mais bem apanhada e sem querer generalizar, muitas entidades administrativas, de caso pensado, produzem atos arbitrários e empurram as pessoas lesionadas ao Judiciário, considerando as restrições para se obter tutela de urgência contra a Fazenda Pública e que a resolução definitiva dos litígios e pagamentos por precatórios consomem anos ou décadas, tudo isso permeado pela boa vontade e pelo zelo especial de parte não desprezível dos magistrados em proteger o Erário, o que não se harmoniza com a imparcialidade que se lhes exige. O Judiciário deixa-se usar como biombo para que atos estatais arbitrários se perpetuem no tempo e para que gestores públicos fujam das suas responsabilidades. O comportamento da Fazenda Pública é estimulado porque não é reprimido em medida adequada. A relativização dos critérios legais para as condenações em honorários de sucumbência nos casos da Fazenda Pública implica acabar com a reprimenda, que já é branda. A porta fica ainda mais aberta.
  5. Soma-se que, infelizmente, por força do quadro geral de insegurança jurídica, muitos agentes administrativos honestos têm receio de tomar certas decisões mais sensíveis, especialmente as que importam reconhecer direitos patrimoniais às pessoas privadas. Trata-se do fenômeno que vem sendo chamado de “Direito Administrativo do Medo” ou de “Apagão das Canetas”, que também tem causas variadas e complexas². O fato é que agentes administrativos têm medo dos excessos e das subjetividades dos órgãos de controle e se sentem mais confortáveis em negar os pleitos que se lhes apresentem. É mais fácil negar, mesmo convencidos do contrário, porque quem nega escapa dos órgãos de controle e se vê livre de punições. Com isso, na prática, está em curso um processo massivo de transferência da esfera decisória administrativa para o Judiciário. Não é que a Administração decide o que considera correto e depois a pessoa afetada e descontente propõe uma ação judicial. O que vem acontecendo é coisa diferente: a Administração decide não decidir ou opta pelo que sabe ser errado, transferindo intencionalmente a decisão para o Judiciário. Ela faz isso porque o Judiciário está lá à sua disposição e o custo é baixo.

O STF deveria se esforçar para quebrar a torrente de estímulos à litigância irresponsável da Fazenda Pública. Os honorários advocatícios de sucumbência, em acordo com as regras do Código de Processo Civil, talvez sejam a única sanção que exista atualmente e a tendência do STF é acabar com ela, dobrando a aposta. Depois, não adianta reclamar da epidemia de litigiosidade.

Joel de Menezes NiebuhrAdvogado e Doutor em Direito pela PUC-SP.

Referências:

¹ Disponível em: https://www.cnj.jus.br/presidente-do-cnj-pede-dados-sobre-alto-numero-de-
processos-contra-o-poder-publico/. Acesso em: 27 maio 2024.

² Sobre o assunto: SANTOS, Rodrigo Valdas dos. Direito administrativo do medo. Risco de fuga da responsabilização dos agentes públicos. São Paulo: RT, 2020.