Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990″ (RHC n. 163.334/SC, relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020). Por esse raciocínio, para a caracterização do referido crime, exige-se a concomitância de dois elementos: contumácia e dolo de apropriação.

O entendimento consta de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) que anula condenação imposta a um comerciante por crime contra a ordem tributária, ante o reconhecimento de atipicidade da conduta.

Para a corte catarinense, no caso concreto, “a fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias não permite concluir pela ocorrência do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990, pois, ainda que considerada a contumácia – conforme a denúncia, o não recolhimento do valor do ICMS descontado ou cobrado se deu por 5 meses –, não ficou assentado, de modo inequívoco, o dolo específico de apropriação, sendo de rigor o afastamento da condenação”.

Em recurso extraordinário com agravo interposto junto ao STF, o Ministério Público do Estado (MPSC) buscou anular a decisão colegiada, mas os argumentos foram afastados pelo ministro Cristiano Zanin, em decisão publicada nesta quarta-feira (8/5).

Ao negar provimento ao recurso, o ministro frisou, citando vários julgados da corte suprema:

No caso ora analisado, conforme decidido pelo Tribunal de origem, não foi possível verificar a concomitância dos dois requisitos acima descritos. Nesse sentido, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso.

Recurso extraordinário com agravo número 1.485.972