Ainda que as provas encontradas posteriormente configurem crime permanente, não podem ser usadas para justificar, a posteriori, a violação do domicílio, porquanto as razões que justifiquem o ingresso na residência devem existir no momento da ação ou previamente a ela. A constatação posterior da situação de flagrância não é capaz de conferir licitude à invasão, de forma retroativa.

O entendimento é do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e consta de decisão que acolhe recurso especial para anular a condenação de um homem sentenciado a dois anos de reclusão pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

No recurso especial, interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) que, em sede de revisão criminal, manteve a condenação imposta, a defesa do réu sustentou, em linhas gerais, que a invasão do domicílio da namorada do então suspeito, onde foi encontrada a arma, não contou com justa causa nem autorização válida.

No caso, registra o ministro, “ressalta-se que não houve qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, não havendo sequer certeza sobre o consentimento da moradora, namorada do recorrente, para a diligência policial em sua residência”.

Prossegue o ministro:

No que tange ao suposto consentimento da moradora, namorada do recorrente, sabe-se que o ingresso policial na residência pode ocorrer mediante autorização de morador do imóvel, devendo, todavia, o consentimento ser voluntário e livre de constrangimento ou coação.
[…]
Na hipótese dos autos, a narrativa de que a moradora teria autorizado a entrada dos agentes mostra-se fragilizada diante das circunstâncias concretas, que apontam para o fato de que o consentimento, se houve, foi dado em situação claramente desfavorável, retirando da permissão o caráter livre e voluntário e, por conseguinte, tornando ilícita a ação de busca domiciliar, vindo ao encontro da tese da defesa de que Patrícia, a namorada do acusado, sofreu coação moral no momento da abordagem.

Entendimento do TJSC

No ponto, registrou o acórdão do TJSC que “mesmo que a namorada do réu não tenha dado autorização para os policiais militares ingressarem em sua residência, totalmente regular a atividade realizada pela autoridade policial ao adentrar no domicílio e apreender a arma de fogo, uma vez que havia fundada suspeita e perdurava o estado de flagrante delito no domicílio, inexistindo qualquer eiva que seja capaz de contaminar as provas obtidas”, não havendo, portanto, certeza sobre o consentimento da moradora.

Em casos análogos, destaca o ministro, o STJ tem declarado ilícitas as provas derivadas do ingresso em domicílio, registrando, expressamente, que a ausência de medidas investigativas preliminares que indiquem a presença de fundadas razões para o ingresso não configura justa causa para a violação de domicílio, sendo necessária prova do livre consentimento do morador ou de que há fundada suspeita do cometimento de crime no interior do imóvel, a legitimar o flagrante delito.

Além de mencionar farta jurisprudência do STJ, o ministro cita que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral – DJE 9/5/1016 Public. 10/5/2016).

Nesse sentido, o ministro reconheceu a ilicitude do ingresso dos policiais no imóvel, anulando a condenação imposta, absolvendo o réu por ausência de prova da materialidade do delito (art. 386, II, do CPP).

Recurso especial número 2132677