Os hospitais brasileiros enfrentam uma situação delicada perante os Tribunais. Em muitos casos, havendo dano causado a paciente internado em suas dependências, o hospital é considerado culpado solidariamente com o médico que prestou o serviço diretamente. Esta é a posição mais comum dos juízes e desembargadores confrontados por ações de pacientes lesados.

A consequência é o prejuízo direto do hospital que, muitas vezes, ao final da ação judicial, acaba pagando a conta sozinho, uma vez que seu patrimônio é, normalmente, mais visível e, portanto, muito mais sujeito à apreensão judicial do que o do médico. Mas será que a situação pode ser considerada de forma tão linear?

Não há dúvida de que o hospital é um prestador de serviços e, como tal, sujeito ao controle do Código de Defesa do Consumidor, ressalvados os atendimentos efetuados por meio do Sistema Único de Saúde (SUS). Mas o médico que atende em uma unidade de saúde pode ser sempre considerado seu preposto e, nessa condição, atrair a responsabilidade do hospital em caso de dano a paciente?

Primeiramente, há que se distinguir a situação funcional do médico. Se for empregado do hospital, nos termos previstos no art. 3º da CLT, não há dúvida da responsabilidade do estabelecimento. No entanto, se for apenas um profissional liberal que aluga as dependências para atendimento, ou que lá realiza cirurgia sem qualquer vínculo funcional, a situação deverá ser tratada de forma distinta.

A pretensa responsabilidade dos hospitais decorreria do disposto no art. 932, III do Código Civil, segundo o qual são responsáveis pela reparação civil “o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. Para que isto ocorra é necessária a existência da relação de emprego na forma definida pela legislação.

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 3º diz que empregado é “toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Os requisitos da Lei são claros. Em casos de serviços médicos, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, ao analisar reclamos de médicos com intenção de ver reconhecido vínculo empregatício com hospital, decidiu que “o médico é um típico profissional liberal, classificação criada pelo direito romano para distinguir os profissionais que prestavam seus serviços por conta própria daqueles que o faziam para outrem, na condição de empregados. Não obstante a, nos dias de hoje, ter ocorrido uma mudança das relações de trabalho, com sistemática e progressiva ‘proletarização’ de profissões tipicamente liberais, como as de advogado e de médico, para que se reconheça o vínculo de emprego, necessário se faz a caracterização, simultânea, dos requisitos estabelecidos no art. 3º da CLT, bem como deve estar evidenciado o pressuposto subjetivo do animus contraendi.” (RO-V 04175-1999-016-12-00-0).

Todos os requisitos do art. 3º da CLT devem estar presentes para que se figure a responsabilidade do empregador ou comitente. A autonomia de um médico cirurgião durante o ato cirúrgico é total. Não há interferência por parte da instituição hospitalar durante o procedimento. Se o médico é imperito e ocasiona dano ao paciente caber-lhe-á o ônus da reparação devida.

Muitas vezes, o hospital sequer tem controle quanto à escolha dos médicos que operam em suas dependências. O inciso VI do Capítulo Segundo do Código de Ética Médica diz ser direito do médico “internar e assistir seus pacientes em hospitais privados e públicos com caráter filantrópico ou não, ainda que não faça parte do seu corpo clínico”, não sendo permitido ao hospital restringir a atuação do médico, mesmo que esporádica e sem qualquer relação funcional.

Sobre a responsabilidade do médico não vinculado formalmente ao hospital, o STJ já decidiu que “ a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente à instituição de saúde (…) Quando a falha técnica é restrita ao profissional médico sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar” (REsp. nº 1635560-SP).

Solução diversa caberá se o dano experimentado pelo paciente for decorrente de defeitos relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ligados à estadia do paciente, instalações, equipamentos e serviços auxiliares como os de enfermagem e radiologia sobre os quais o hospital tem indiscutível gerência. Uma vez provada a relação de causa e efeito entre esses serviços e o dano alegado pelo paciente, caberá ao hospital a responsabilidade da reparação.

Erro médico ou erro hospitalar? Como se vê, não são a mesma coisa.

Luciano de Lima é advogado, sócio do escritório Ferrari, de Lima, Souza e Lobo Advogados. lucianodelima@flsladvogados.com.br