Serve de meio processual hábil para a cobrança judicial das taxas, previstas no art. 145, inciso I, da Constituição Federal, bem como nos arts. 77 a 80 do Código Tributário Nacional, a Execução Fiscal, prevista pela Lei n.º 6.830/1980.

O § 5º do art. 2º do mencionado dispositivo legal estabelece os requisitos do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, entre eles aquele previsto no seu inciso III, qual seja “a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida”.

Daí, partimos a fim de comentar – mas não exaurir, dada a extensão da temática – quanto à execução de taxas pelo Fisco. O art. 3º da Lei de Execuções Fiscais estabelece que a Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. Dada a natureza não exaustiva da Lei n.º 6.830/1980 quanto à matéria processual civil, a qual se submete, é complementada pelo que dispõe o Código de Processo Civil, especificamente, quanto ao tratado, no art. 373, em relação ao ônus da prova, que estabelece que incumbe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito.

Isto quer dizer, em nossa interpretação, que incumbe ao fisco, dada a presunção relativa de legitimidade e liquidez da CDA, demonstrar a regularidade da inscrição, dado ao fato desta ser condição da outra.

Ou seja: incumbe ao fisco, quando da execução de taxas, a fim de garantir a certeza e liquidez da CDA, demonstrar inequivocadamente o exercício do poder de polícia, sob pena de violação do direito ao contraditório e à ampla defesa, eis que prejudica a plena oposição pelo suposto contribuinte, pelas vias processuais, de verificar a origem do débito fiscal, e do próprio Poder Judiciário examinar a legalidade da cobrança.

O STJ, inclusive, já decidiu quanto à nulidade quando do extravio de processo administrativo. Contudo, tal entendimento – ao nosso viés – é plenamente aplicável também à demonstração de cumprimento do § 5º do art. 2º da Lei n.º 6.830/1980:

(…) A CDA goza da presunção de certeza e liquidez, contudo, não se pode entender que permanece hígido o título executivo em face do extravio, pois tal fato prejudica o direito de defesa do devedor e impossibilita o Poder Judiciário de analisar a regularidade da constituição do débito cobrado.(…) (AgRg no AREsp n. 783.118/ RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 10/3/2016.)

Além disso, convém ressaltar que o fato gerador da taxa, nos termos estabelecidos pela Constituição Federal e do próprio CTN, é o efetivo poder de polícia. O CARF, por exemplo, já decidiu que incumbe ao Fisco demonstrar a ocorrência de fato gerador, não cabendo a mera presunção de sua ocorrência:

GLOSA DE DESPESAS. PROVA. DEPOIMENTOS. NEXO PROBATÓRIO. LIAME. INOCORRÊNCIA. No processo tributário, salvo as hipóteses presuntivas previstas em lei, incube ao Fisco provar a ocorrência do fato gerador; o auto de infração deve estar instruído com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, nos termos do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1982 (PAF). Na mesma linha, segundo o art. 373 da Lei 13.105, de 2015 (CPC), o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que significa dizer, regra geral, que cabe a quem pleiteia, provar os fatos alegados, garantindo-se à outra parte infirmar tal pretensão com outros elementos probatórios. Por mais que existam indícios que gravitem em torno dos envolvidos é preciso um nexo probatório, um liame, que os conecte à prática do ilícito para fins de glosa de despesa. Em se tratando de hipótese diversa de presunção, não basta a fiscalização deduzir a existência da irregularidade é necessário prová-la no caso concreto. (Proc. 13855.720980/2017-16, Ac. 1201-005.136, Rec. Voluntário, CARF, 1ª S, 2ª C, 1ª TO, 20/08/2021)

Tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa são garantias estampadas como fundamentais no corpo da Carta Magna (art. 5º, inciso LV), deve ser lido o Código Tributário Nacional e a Lei de Execução Fiscal em consonância com a Constituição Federal, sob pena de violação da hierarquia normativa.

Por consequência, a ausência de demonstração da prática do exercício do poder de polícia, quer seja com a mínima indicação de órgão fiscalizatório, indicaria a atuação, nos termos do que decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 588.322/RO, representativo de repercussão geral do Tema n.º 217, de Relatoria do Min. Gilmar Mendes:

“Verifica-se, portanto, que o texto constitucional diferencia as taxas em razão do exercício do poder de polícia daquela decorrentes da utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público.

Isto é, conforme assentado pelo Min. Moreira Alves, no julgamento do RE 80.441/ES, “não basta, porém, que a taxa se baseie no poder de polícia: é mister, ainda, que o Estado preste serviço relacionado a este poder” (RE 80.441/ES, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 28.4.1978).
Logo, a regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização. A materialização da atividade fiscalizadora é necessária, sob pena de se esvaziar o comando constitucional, mediante indevida equiparação das duas subespécies tributárias.
[…]
Daí não ser justificável sua cobrança por mera natureza potencial, ao contrário dos serviços específicos e divisíveis. De fato, o exercício do poder de polícia deverá ser efetivo e concreto, em razão de sua natureza de serviço público profilático, exercido em prol da coletividade.
(…)
Concluímos, portanto, que, à luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência de órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente.

Questiona-se, portanto, se a CDA evidencia ao Juízo quando, onde e quem realizou a efetiva fiscalização. Se positiva, portanto, é apta para demonstrar o fato gerador, e o fisco, portanto, suportou o ônus que lhe incumbe, especialmente da espécie tributária da taxa, que tem por característica a atuação estatal. Caso contrário, perde sua certeza de liquidez e exigibilidade, visto que não comporta o disposto no art. 2º, § 5º, inciso III da Lei de Execução Fiscal, por ocasião de não conter a origem da dívida, além de violar patentemente a garantia do contraditório e da ampla defesa.

Janson Hackbarth de Oliveira Matos é advogado, pós-graduando em direito e processo tributário, associado ao escritório Basso, Cadore e Krahl Sociedade de Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.