Em busca de aumentar a sua receita por meio da tributação, o Governo Federal aprovou perante a Câmara dos Deputados, em 25/10/2023, o Projeto de Lei nº 4.173/2023, que dispõe sobre a tributação de aplicações em fundos de investimento no País e da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior.

A proposição visa tributar os investimentos realizados por fundos mantidos por brasileiros no exterior (offshore), principalmente em paraísos fiscais, além dos chamados fundos “exclusivos” sediados no Brasil. O texto do PL segue, agora, para a apreciação pelo Senado Federal, cuja Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) aprovou, em 22/11/2023, o parecer do Senador Alessandro Vieira, com voto favorável ao projeto e seis emendas de redação.

Os fundos exclusivos compreendem uma estrutura de aplicação financeira, com elevados valores investidos, exigindo um aporte mínimo de R$ 10 milhões. Esses fundos são constituídos, exclusivamente, mediante aplicações de um único cotista, de cotistas que possuam vínculo societário familiar ou vinculados por interesse único e indissociável, conforme previsto na Resolução CVM nº 175/2022[1]. Essa modalidade de investimento possui um custo de manutenção estimado em até R$ 150 mil por ano, acumulando um patrimônio total superior a R$ 500 bilhões[2].

Em comparação aos fundos “abertos” de investimentos, os fundos exclusivos possuem ampla vantagem tributária, além de permitirem uma aplicação financeira inteiramente personalizada, por meio de ações em bolsa de valores, títulos públicos e privados, venture capital etc. Enquanto os fundos cambiais, os de renda fixa e os multimercados “abertos” estão sujeitos à tributação periódica, conhecida como “come-cotas”, conforme previsto no art. 3º[3] da Lei nº 10.892/2004, os fundos exclusivos são favorecidos por uma tributação diferida e não sujeita ao “come-cotas”, postergando o recolhimento do imposto para o momento da amortização, do resgate ou da alienação das cotas.

Os fundos exclusivos também não sofrem a incidência de IR sobre o ganho de capital realizado em movimentações internas dos investimentos, o que permite que a rentabilidade final dessas aplicações seja superior, por vezes, aos melhores fundos de investimentos disponíveis no mercado financeiro.

Diante desse cenário, o Governo Federal apresentou, em agosto de 2023, a Medida Provisória nº 1.184/2023, com o propósito de alterar o regime de tributação dos fundos exclusivos, a qual foi integrada ao PL nº 4.173/2023, recém-aprovada pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal.

Nos termos do PL, os rendimentos das aplicações dos fundos exclusivos ficariam sujeitos à tributação por retenção na fonte do IRRF, de maneira periódica, sujeitando-se, portanto, à sistemática de antecipação do “come-cotas”. A retenção ocorrerá “no último dia útil dos meses de maio e novembro” ou “na data da distribuição de rendimentos, da amortização ou do resgate de cotas, caso ocorra antes”, conforme preveem os incisos I e II, do art. 17, do PL, respectivamente.

O PL nº 4.173/23 visa cessar com uma inoportuna diferenciação tributária, uma vez que a falta de recolhimento do imposto incidente sobre a valorização dos ativos transacionados poderia ser reiteradamente reinvestida pelos fundos, trazendo, a longo prazo, uma ampla e injustificável vantagem financeira em relação aos fundos abertos. Um flagrante desprestígio à capacidade contributiva, ensejando reprovável benefício fiscal aos investidores com maior renda.

Dentre outras disposições, o Projeto de Lei apresenta as regras de transição, previstas nos arts. 27, e § 1º, e 28, incisos I e II, e §§ 2º e 5º, verbis:

Art. 27. Os rendimentos apurados até 31 de dezembro de 2023 nas aplicações nos fundos de investimentos que não estavam sujeitos até o ano de 2023 à tributação periódica nos meses de maio e novembro de cada ano e que estarão sujeitos à tributação periódica a partir do ano de 2024, com base nos arts. 17 ou 26 desta Lei, serão apropriados pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023 e ficarão sujeitos à incidência do IRRF à alíquota de 15% (quinze por cento).

  • 1º Os rendimentos de que trata o caput deste artigo corresponderão à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota em 31 de dezembro de 2023, incluídos os rendimentos apropriados a cada cotista, e o custo de aquisição calculado de acordo com as regras previstas nos §§ 2º, 3º e 4º do art. 17 desta Lei.

Art. 28. Alternativamente ao disposto no art. 27 desta Lei, a pessoa física residente no País poderá optar por pagar o IRRF sobre os rendimentos das aplicações nos fundos de investimento de que trata o referido artigo à alíquota de 8% (oito por cento), em duas etapas:

I – na primeira, pagamento do imposto sobre os rendimentos apurados até 30 de novembro de 2023; e

II – na segunda, pagamento do imposto sobre os rendimentos apurados de 1º de dezembro de 2023 a 31 de dezembro de 2023.

[…]

  • 2º Caso seja exercida a opção de que trata este artigo, o imposto deverá ser recolhido:

I – sobre os rendimentos de que trata o inciso I do caput deste artigo, em 4 (quatro) parcelas iguais, mensais e sucessivas, com vencimentos nos dias 29 de dezembro de 2023, 31 de janeiro de 2024, 29 de fevereiro de 2024 e 29 de março de 2024; e

II – sobre os rendimentos de que trata o inciso II do caput deste artigo, à vista, no mesmo prazo de vencimento do IRRF devido na tributação periódica de que trata o inciso I do caput do art. 17 desta Lei relativa ao mês de maio de 2024.

[…]

  • 5º Caso o imposto não seja pago nos prazos previstos no § 2º deste artigo, o cotista ficará sujeito ao cálculo e ao recolhimento do imposto na forma do art. 27 desta Lei, deduzidas as parcelas pagas até a data do inadimplemento.

Diante disso, seria o caso de questionar se ofende a Constituição Federal a utilização do montante acumulado – ou seja, o estoque de recursos financeiros –, como base de cálculo tributável pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023, por violação aos princípios da anterioridade e da irretroatividade, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “a” e “b”, da CF/88.

A resposta para esse questionamento, contudo, é negativa.

Isso porque, o disposto nos arts. 27 e 28 do PL nº 4.173/2023 tratam tão somente sobre a data em que o recolhimento do tributo deve ser realizado, facultando uma opção de tributação favorecida (antecipada). Noutros termos, os dispositivos legais não instituem ou majoram o imposto (IRRF) incidente sobre os fundos exclusivos, uma vez que estes já estão sujeitos ao seu recolhimento sobre o ganho de capital, conforme prevê a Lei nº 11.033/2004.

Importa-se destacar que, na sistemática revogada, o prazo para que os fundos exclusivos efetuassem o recolhimento do IRRF, em razão de uma escolha legítima do legislador, decorria somente quando do resgate do ganho de capital pelo cotista. Desse modo, ao fixar a data para efetuar o recolhimento do IR do ganho de capital sobre o estoque até 31/12/2023, o disposto nos arts. 27 e 28 estaria somente alterando, em verdade, o prazo para que o cotista efetue o recolhimento do IRRF, o que não se sujeita aos princípios da irretroatividade e da anterioridade tributária.

A fixação de prazo de recolhimento do tributo, como se sabe, não é matéria reservada à lei em sentido estrito, na medida em que o prazo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

Sobre o tema, aliás, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, quando do julgamento do REsp nº 87.828/SP, oportunidade em que o Ministro Relator José Delgado firmou o entendimento de que “a fixação de prazo para solver obrigação tributária não é matéria reservada à lei”.

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou o posicionamento constante na Súmula nº 699, a qual foi convertida na Súmula Vinculante nº 50, dispondo que “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

Esse entendimento decorre do próprio fato de que a fixação do prazo para recolhimento do tributo não afeta o seu fato gerador, a sua base de cálculo ou a sua alíquota aplicável, de modo que não há necessidade de lei para dispor a esse respeito, conforme prevê o art. 150, I, da CF/88 e art. 97 do CTN.

Desse modo, considerando que a alteração do prazo para o pagamento de tributo não depende de lei stricto sensu, não há que se falar que eventual tributação do estoque dos fundos exclusivos, sobretudo se acompanhada de sistemática com caráter opcional e mais vantajosa, fere a Constituição Federal.

Portanto, diante das premissas já adotadas pelos Tribunais Superiores, e em razão da ausência de norma que reserve à lei a definição do prazo para pagamento do tributo como elemento da regra-matriz de incidência tributária, conclui-se que a eventual aprovação do PL nº 4.173/2023 pelo Senado Federal, e a sua posterior publicação pela Presidência, não implicam violação dos princípios da legalidade, previsto no art. 97 do CTN e no art. 150, inciso I, da CF/88, bem como dos princípios da anterioridade e da irretroatividade tributária, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “a” e “b”, da CF/88.

Bernardo de Farias de Mello Rocha – Advogado do Núcleo Contencioso do Escritório Marchiori, Sachet, Barros e Dias Sociedade de Advogados, pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.

Carlos Henrique Machado – Doutor e Mestre em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Professor de Direito Tributário na Faculdade CESUSC. Advogado e Coordenador do Núcleo de Educação Jurídica do Escritório Marchiori, Sachet, Barros e Dias Sociedade de Advogados.

Referências

[1] Art. 115. Considera-se “Exclusiva” a classe ou subclasse de cotas constituída para receber aplicações exclusivamente de um único investidor profissional, de cotistas que possuam vínculo societário familiar ou de cotistas vinculados por interesse único e indissociável. Disponível em: https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/resolucoes/resol175.html.

[2] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/Exm/Exm-1184-23.pdf. Acesso em: 30/10/2023.

[3] Art. 3º A partir de 1º de outubro de 2004, a incidência do imposto de renda na fonte sobre os rendimentos a que se refere o art. 6º da Medida Provisória nº 2.189-49, de 23 de agosto de 2001, ocorrerá no último dia útil dos meses de maio e de novembro de cada anos, ou no resgate, se ocorrido em data anterior.