Não obstante os fundamentos do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC), a respeito das peculiaridades do caso concreto e das condições pessoais do acusado, não é possível a aplicação do regime inicial aberto no caso por expressa disposição do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, o qual determina a fixação de regime inicial semiaberto aos condenados, não reincidentes, a pena superior a 4 anos e que não excede a 8 anos de privação de liberdade.

O entendimento é do ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e consta de decisão que acolhe recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado (MPSC) contra acórdão da corte catarinense que fixou o regime inicial aberto a um condenado à pena de sete anos de reclusão pelo crime de estupro de vulnerável.

No recurso o representante do MPSC afirma que, “diferentemente da interpretação dada pelo TJSC, a estrutura apresentada pelo legislador exige a observância de determinado regime a depender do quantum de pena imposto, não se permitindo o abrandamento por motivos não previstos na lei”.

Ressalta que, “ainda que considerados os apontamentos trazidos pelos nobres Desembargadores acerca do rigor da pena prevista pelo legislador, instrumentos de execução penal existentes e das condições pessoais do agente, não se mostram tais suficientes para afastar a aplicação da previsão legal, ainda que sob o viés da proporcionalidade, até porque o próprio caso concreto indica que o regime menos gravoso não se mostra suficiente à reprovação e à prevenção do crime. É que, como se vê do expediente, além de o crime em estudo tratar-se de estupro de vulnerável, foi cometido contra vítima de apenas 7 anos de idade pelo marido de sua cuidadora, aproveitando-se de momento sozinho com a vítima, para cometer o abuso sexual”.

Citando precedente da corte superior (HC n. 496.662/SP), que estabelece que “condenado à pena superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, com análise favorável das circunstâncias judiciais, e limitam-se as instâncias de origem a impor o regime mais gravoso com espeque apenas na hediondez dos delitos perpetrados, faz jus o sentenciado a iniciar o cumprimento de sua reprimenda no regime semiaberto”, o ministro deu provimento ao recurso especial do MPSC para estabelecer o regime inicial semiaberto.

Recurso especial número 2073752.