O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o recurso em habeas corpus número 163.334, fixou a tese jurídica segundo a qual “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990” (crime contra a ordem tributária).

Nesse sentido, para que haja a caracterização do chamado “dolo de apropriação” é necessário que fique comprovada condutas como: “o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ‘laranjas’ no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado”.

As afirmações são do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e constam de decisão que absolve um empresário do sul do estado condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, mais 16 dias-multa por suposta infração, por 11 vezes, ao art. 2.º, II, da lei de crimes tributários.

No Tribunal de Justiça do Estado, recurso de apelação foi rejeitado sob o entendimento de que “o fato de ter o apelante deixado de recolher o ICMS, nos períodos de março de 2015 a janeiro de 2016, já é suficiente à caracterização do tipo penal pelo qual fora condenado (art. 2º, II, da Lei 8.137/90)”. Ou seja, para a condenação bastaria a mera comprovação do chamado “dolo genérico.”

Ao analisar agravo em recurso especial inicialmente inadmitido, o magistrado acolheu os argumentos do advogado de defesa do empresário, Carlos Augusto Ribeiro, e do escritório Carlos Ribeiro Advocacia Criminal, para reconsiderar sua decisão.

Entre outros pontos, sustentou a defesa junto ao STJ: “as condutas tipificadas pela Lei nº 8.137/90 não reprimem apenas o ato singelo e isolado do não pagamento do tributo. Visam, em verdade, reprimir os atos do contribuinte que tenham como objetivo sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, falsidade de informações às autoridades e outros ardis”; “a configuração do delito em questão impõe-se tanto a contumácia quanto dolo de apropriação”; quanto à continuidade delitiva, que se está “diante de um crime habitual, logo tem-se uma única conduta supostamente delituosa”.

Frisa o ministro em sua decisão:

Na hipótese, o Tribunal de origem fundamentou que “o fato de ter o apelante deixado de recolher o ICMS nos períodos de março de 2015 a janeiro de 2016, já é suficiente à caracterização do tipo penal pelo qual fora condenado (art. 2º, II, da Lei 8.137/90)” (e-STJ fl. 373), nada mencionando acerca do dolo de apropriação, em divergência da orientação fixada pela Corte Suprema, no sentido da necessidade de demonstração do dolo específico para a consumação do crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não bastando o mero dolo genérico.

Agravo regimental em recurso especial número 2052157.