As contratações diretas é tema delicado e frequentemente abordado no campo do Direito Administrativo, especialmente no contexto de situações críticas, como emergências e calamidades públicas decorrentes de desastres naturais.

Em nosso ordenamento jurídico o instituto de contratação direta emergencial é previsto tanto pela Lei nº 8.666/1993, quanto pela Lei nº 14.133/2021, dois regulamentos que tratam de normas gerais de contratações públicas, e, embora a essencialidade da hipótese tenha se preservado na Nova Lei de Licitações, houveram mudanças significativas em seu regramento.

Ambas as legislações preveem a dispensa de licitação para casos de emergência ou de calamidade pública, com suas semelhanças e diferenças importantes.

Tanto a Lei nº 8.666/1993, quanto a Lei nº 14.133/2021, indicam a viabilidade da dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Ambas limitam a contratação aos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços pertinentes, vedadas as prorrogações dos referidos contratos.

A Lei 14.133/2021 acertadamente inova ao prever contratação direta nos casos de emergência que possam comprometer a continuidade dos serviços públicos, reconhecida pela jurisprudência como “emergência fabricada”, geralmente causada pela falta de planejamento da Administração ou pela desídia dos agentes envolvidos. Isso porque, o cidadão não poderá ser prejudicado duas vezes: uma pela má gestão ou inércia do administrador e outra pela ausência da contratação. O tema, embora relevante, não será abordado neste artigo.

A primeira importante diferença entre os dispositivos é o prazo máximo para conclusão das obras e serviços decorrentes da contratação direta emergencial que, enquanto a Lei nº 8.666/1993 previa 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade para a conclusão, a Nova Lei de Licitações amplia o prazo máximo para 1 (um) ano, acolhendo entendimento jurisprudencial pacífico do Tribunal de Contas da União que, em diversas decisões, entendeu pela possibilidade de duração superior aos 180 (cento e oitenta) dias[1].

Outra diferença é que, além da vedação da prorrogação dos contratos fundamentados na hipótese de dispensa de licitação em razão da emergência, a Lei nº 14.133/2021 proíbe a recontratação de empresas já contratadas com base neste mesmo pressuposto.

Sabendo que muitos municípios catarinenses ainda praticam suas contratações sob a égide da Lei nº 8.666/1993 e que algumas corajosas administrações já estão aplicando o novo regime instituído pela Lei nº 14.133/2021, sobre a contratação direta emergencial é importante fazer alguns destaques, principalmente, considerando o cenário meteorológico que assola mais uma vez o Estado de Santa Catarina nesta primeira semana do mês de Outubro.

Em primeiro lugar, independentemente do regime que a Administração está adotando, é importante diferenciar as possibilidades de justificativas dentro da hipótese de dispensa de licitação emergencial.

Como abordado, as duas legislações preveem a utilização do instituto nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação.

Os “casos de emergência” não podem ser equiparados à “situação de emergência”. O primeiro termo é circunstancial, factual, onde se identifica um cenário crítico que pode por em risco o interesse público e a Administração necessita agir para prevenir o dano ou remediá-lo.

Na definição do Dicionário Michaelis[2], emergência pode ser caracterizada como “ocorrência de grande perigo”. Não há necessidade de documento que formalize e ateste casos de emergência, bastando que o gestor competente reconheça a situação como emergencial e demonstre nos autos do processo administrativo.

Grande parte da doutrina e da jurisprudência tem defendido que a imprevisibilidade é a principal baliza – mesmo não sendo a única – para a caracterização dos casos de emergência, não se bastando sozinha, sendo indispensável a verificação de risco iminente que possa gerar prejuízo ou comprometer a segurança.

O Tribunal de Contas da União firmou entendimento no Acórdão 1217/2014-Plenário de relatoria da ministra Ana Arraes no sentido de que para caracterizar situação emergencial passível de dispensa de licitação, deve restar evidente que a contratação imediata é a via adequada e efetiva para eliminar iminente risco de dano ou de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, restringindo-se ao estritamente necessário ao atendimento da situação calamitosa. Deve-se divisar a conduta dos agentes públicos que concorreram para originar a situação emergencial da ação daqueles que apenas atuaram para elidir o risco de dano.

Já a “situação de emergência” e a “calamidade pública” são condições que dependem de ato emanado pelo Chefe do Poder Executivo via expedição de Decreto.

Na obra de Jacoby Fernandes[3], os juristas ensinam que “a emergência é uma situação cujo tempo de atendimento implique a necessidade de dispensar o procedimento licitatório” e é avalizada restritamente pelo órgão ou a entidade contratante, enquanto que a “ “situação de emergência” aproxima-se da calamidade pública, pois o seu reconhecimento se faz por ato administrativo formal, do qual participa o Chefe do Poder Executivo municipal, estadual ou distrital” (…).

O Decreto nº 7.257, de agosto de 2010, que trata de regulamentar a Medida Provisória nº 494 de 2 de julho de 2010, para dispor sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil – SINDEC, sobre o reconhecimento de situação de emergência e estado de calamidade pública, sobre as transferências de recursos para ações de socorro, assistência às vítimas, restabelecimento de serviços essenciais e reconstrução nas áreas atingidas por desastre, em seu art. 2º, nos incisos III e IV traz as seguinte definições:

III – situação de emergência: situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido;

IV – estado de calamidade pública: situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido;

A norma prevê que o reconhecimento da situação de emergência ou do estado de calamidade pública pelo Poder Executivo federal se dará mediante requerimento do Poder Executivo do Estado, do Distrito Federal ou do Município afetado pelo desastre e que após avaliação das informações apresentadas no requerimento, o Ministro de Estado da Integração Nacional reconhecerá, por meio de Portaria, a situação de emergência ou estado de calamidade, desde que a situação o justifique e que tenham sido cumpridos os requisitos estabelecidos na Medida Provisória nº 494, de 2010, bem como no decreto mencionado.

Em resumo, ainda que não haja decreto que declare situação de emergência ou de calamidade pública, é possível que o Ordenador de Despesa reconheça a emergência e demonstre na instrução processual para contratação direta de bens, serviços ou obras com fundamento no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 ou no inciso VIII do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, desde que justificado o procedimento e seu objeto compreenda o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco iminente detectado, nos termos do Acórdão 1987/2015-Plenário do TCU.

Diversos municípios do Estado de Santa Catarina têm enfrentado fortes chuvas que têm causado danos significativos à população em decorrência dos alagamentos, deslizamentos e enchentes, prejudicando o andamento de obras públicas e comprometendo a prestação de serviços essenciais. Diante dessa situação, a dispensa de licitação emergencial se torna uma ferramenta importante e aliada do gestor público para permitir uma resposta rápida e eficaz da Administração para lidar com as intempéries.

É importante ressaltar que, independentemente da legislação adotada, o processo de dispensa de licitação emergencial deve ser pautado pela transparência, razoabilidade, publicidade e responsabilidade na escolha dos fornecedores, nos valores praticados e na execução dos contratos. O uso desse instrumento deve ser excepcional e devidamente justificado, considerando sempre as diretrizes de uma gestão pública eficiente.

Especialmente sobre a instrução processual, a Nova Lei de Licitações é mais precisa no que diz respeito à necessidade de formalização das contratações diretas, devendo ser observado estritamente o que prevê o seu artigo 72.

Embora muitos gestores temem a contratação direta pelo potencial de responsabilizações, a dispensa de licitação emergencial é uma ferramenta prevista no ordenamento e importante para permitir que o poder público atue de forma rápida e eficaz em situações de emergência e calamidade pública, tais como as chuvas que atingem Santa Catarina.

E embora as Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021 regulamentam esse instituto com algumas variações entre elas, oferecendo prazos e condições distintas para sua aplicação, a adoção do instituto deverá levar em conta as circunstâncias específicas de cada caso, visando sempre ao atendimento das necessidades da população e à preservação da segurança e do patrimônio públicos.

Isadora de Fragas, é advogada, formada pela Universidade Federal de Santa Catarina, pós-graduanda em Licitações e Contratos e Servidora Pública Municipal. Atua como membro consultivo da Comissão de Licitações e Contratos da OAB/SC.

[1] A exemplo: Acórdão 1801/2014-Plenário, Acórdão 106/2011-Plenário; Acórdão 3238/2010-Plenário; Acórdão 1941/2007-Plenário.

[2] Disponível em < https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/emerg%C3%AAncia/> Acesso em 05/10/2023 às 10:00.

[3] JACOBY FERNANDES, Ana Luiza; JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses; JACOBY FERNANDES, Murilo. Contratação Direta sem Licitação na Nova Lei de Licitações: Lei nº 14.133/2021. 11. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021. 259-277.