Com o voto do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento do processo que discute a descriminalização do porte de drogas para consumo próprio, que estava paralisado desde 2015, com os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Roberto Barroso já proferidos.

O julgamento gira em torno da (in)constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (11.343/06) e não irá abordar a venda, que seguirá ilegal. Alega-se que o aludido artigo fere o direito à intimidade e a privacidade, pois o estado não pode interferir no arbítrio do cidadão, haja vista estar prejudicando sua própria saúde e não a de terceiros.

Diante da repercussão geral reconhecida, a decisão do STF trará reflexos em casos de todo o país.

O Ministro Gilmar Mendes, relator do processo, votou para descriminalizar o porte para consumo de forma ampla, sem especificar o tipo da droga e defendeu a manutenção de sanções administrativas, com exceção da pena de prestação de serviços à comunidade. Afirmou que a criminalização estigmatiza o usuário e compromete medidas de prevenção e redução de danos, além de gerar uma punição desproporcional e, ressaltou, que a descriminalização do uso não significa a legalização ou liberalização da droga.

Barroso propôs que seja adotado como referência para diferenciação o porte de até 25 gramas de maconha ou a plantação de até seis mudas. Esses critérios valeriam até que o Congresso regulamentasse o assunto.

Fachin também foi no sentido de delegar a outros Poderes a função de definir algum parâmetro. Ele propôs que o STF declarasse como atribuição legislativa o estabelecimento de quantidades mínimas que sirvam de parâmetro para diferenciar usuário e traficante, e que órgãos do Poder Executivo emitissem parâmetros provisórios de quantidade para a diferenciação.

Alexandre de Moraes defendeu a descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal e argumentou que é preciso fixar uma quantidade mínima para diferenciar o usuário do traficante entre 25 a 60 gramas, para garantir a aplicação isonômica da lei, sem levar em conta a cor da pele, classe social, idade, grau de instrução de pessoas que são presas em flagrante, entre outros fatores. Entretanto, ressaltou que a quantidade não pode ser o único critério que defina o porte para uso pessoal, pois policiais podem fazer a prisão em flagrante de pessoas que estejam portando uma quantidade menor do que a prevista, “desde que, de maneira fundamentada, comprovem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes, conclui o Ministro.

Diferenciar Consumidor do traficante nunca foi tarefa fácil.

Sem entrar no mérito se o STF estaria ou não legislando ao sugerir parâmetros de quantidade de droga admissível para caracterizar o uso pessoal, pretende-se aqui analisar somente a redação do art. 28 e suas nuances.

Prescreve o art. 28, da Lei 11.343/06:

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

  • 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
  • 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Note, o parágrafo segundo não leva somente em conta a quantidade, mas também a natureza da droga, o local, as condições onde a ação foi desenvolvida, as circunstâncias sociais e pessoais do portador da droga, além da conduta e dos antecedentes do agente.

Ao tratar da quantidade, muitos acreditam que ela está intrinsecamente relacionado ao tráfico. Mas isso é relativo, pois há casos onde o usuário prefere adquirir uma quantidade maior para seu consumo, a fim de evitar a ida repetida aos locais de venda, onde o risco de prisão e até de sua própria vida existe.

Por outro lado, uma pequena quantidade pode estar sendo destinada a venda.  Por isso, a análise deve ser sempre ampla e exaustiva, observando-se, por exemplo, se há uma variedade de entorpecentes ou apreensão de outros instrumentos, tais como balança de precisão, anotações, conversas de whatsapp, bem como o local e outras circunstâncias no momento da apreensão

Logo, a quantidade não é, necessariamente, um indicativo seguro.

Quanto as condições e local, focaliza-se muito o lugar onde há o comércio de drogas. Ocorre que, às vezes, quem acabou de comprar está próximo à “boca” e, por vezes, com vários pacotes, pois assim a droga é vendida (fracionada). E só por isso poderá o julgador concluir pelo tráfico? É delicada essa conclusão.

Circunstâncias sociais e pessoais, por sua vez, podem gerar até um juízo preconceituoso. Imaginemos uma pessoa de grande poder aquisitivo que é flagrada com 250g de maconha. Ela pode alegar que não precisa do tráfico para sobreviver e que só usa a droga para lazer. Já uma pessoa pobre, flagrada com 30g, fracionada em vários cigarros de maconha, pode-se aferir que ele está vendendo para sobreviver, pois ela não tem dinheiro para adquirir os cigarros? Parece uma dose muito forte de preconceito.

A conduta e os antecedentes é outro indicativo péssimo, porque se você levanta a ficha de um indivíduo que já tem uma condenação por tráfico, por exemplo, isso importa dizer que ele traficante para sempre será?

Em verdade, o art. 28 precisa ser revisto, de repente ganhar novos critérios, pois, apesar de fornecer todo um conjunto de circunstâncias para verificar se o indivíduo é mesmo usuário ou traficante, na prática, muitas vezes, é difícil ter certeza.

Por fim, ressalta-se o perigo de credibilizar excessivamente a quantidade da droga apreendida para fins de diferenciar o usuário do traficante, discordando-se de eventual fixação de limite para consumo próprio pelas razoes expostas.

Gustavo de Miranda Coutinho, Advogado Criminalista, Conselheiro Municipal de Segurança de Florianópolis, Especialista em Direito Público pela Escola da Magistratura de Santa Catarina – ESMESC.

Referências:

https://g1.globo.com/politica/noticia/2023/08/02/moraes-vota-pela-descriminalizacao-do-porte-de-maconha-para-consumo-proprio.ghtml

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm

Moraes vota para descriminalizar porte de maconha para uso pessoal; STF encerra sessão sem data para retomada