“Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais – e por isso interpretadas restritivamente – nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais'”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 679.648, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 5.6.23) integra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) que decreta, de ofício, a absolvição de uma homem condenado pelo suposto crime de tráfico de drogas após ser abordado e revistado por guardas municipais da cidade de Balneário Camboriú.

Em recurso de apelação à corte, a defesa do réu, condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, após ser flagrado com 17 porções de cocaína (com massa bruta total de 10g) e R$ 150,00 em espécie, pugnou a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes ou, subsidiariamente, o retorno dos autos à primeira instância para oferta de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público.

Ao analisar os autos, conduto, o relator, desembargador Sérgio Rizelo, entendeu tratar o caso de “impositivo o reconhecimento da ilicitude da prova, com a consequente absolvição de M. V.A.J. da acusação do cometimento da infração penal que lhe foi atribuída na denúncia”.

Registra o magistrado após analisar as circunstâncias do caso concreto:

[…]

A prova dos autos revela, portanto, que a busca pessoal em M. V.A.J. não foi motivada por situação flagrancial por eles presenciada, mas por terem sido acionados, após denúncia realizada por terceiro não identificado nos autos, para atender ocorrência de tráfico de drogas.

Nesse contexto, é indeclinável a conclusão de que os Guardas Municipais de Balneário Camboriú extrapolaram a atuação que lhes foi legalmente conferida, sem “clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação”, e investiram-se em atividade tipicamente investigativa, violando a intimidade do Recorrente. Provavelmente, acaso a prova dos autos fosse robusta no sentido de que eles visualizaram atos concretos de mercancia, a solução conferida ao caso seria diversa. Entretanto, como os elementos probatórios coligidos apontam que foi decorrente de diligência que consistiu em verdadeiro ato de polícia, é inviável chancelar a devassa pessoal.

Agrega-se que, mesmo em diligências invasivas típicas da atividade policial, é necessário haver “fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas”. Essa ilicitude não é sanada pelo êxito na apreensão de drogas, “independentemente da quantidade”, pois “é necessário que o elemento ‘fundada suspeita de posse de corpo de delito’ seja aferido com base no que se tinha antes da diligência” (STJ, RHC 158.580, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 19.4.22). A mera denúncia não formalizada e de fonte desconhecida, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, também não configuraria justa causa para a adoção da medida invasiva.

A votação na Segunda Câmara Criminal foi unânime. Participaram do julgamento o desembargador Norival Acácio Engel e a desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho.

Apelação criminal número 5018403-39.2021.8.24.0005