Para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato.

O entendimento é do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), e consta de decisão monocrática que concede ordem de habeas corpus para absolver um homem condenado à pena de 1 ano, 8 meses e 6 dias de reclusão e 15 dias-multa, no regime inicial fechado, pelo furto de 20 metros de fios elétricos e 10 lâmpadas, retirados da decoração natalina instalada na praça pela Prefeitura Municipal de uma cidade catarinense.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ) o apelo não foi conhecido. Entre outros pontos, a corte considerou que “não se pode ter como irrelevante a conduta do agente que detém comportamento reiterado na prática de crimes patrimoniais”, ressaltando que “o denunciado é portador de maus antecedentes (uma condenação) e de (multi)reincidência (duas condenações)”.

No recurso ordinário em habeas corpus interposto junto à Suprema corte, a defensoria reiterou as alegações oferecidas ao STJ. Entre elas, que o valor da res furtiva (20 metros de fios elétricos e 10 lâmpadas, retirados da decoração natalina instalada na praça pela Prefeitura Municipal) é ínfimo e que a reincidência não deve ser levada em consideração na análise da tipicidade material da conduta.

Além disso, que “não se revela possível assegurar um prognóstico de risco social com suporte apenas na indicação de registros criminais anteriores sem que haja fundamentação específica demonstradora da especial reprovabilidade”.

Ao analisar os argumentos, o ministro Gilmar Mendes deu razão à defesa. Citando jurisprudência da corte e doutrina, o magistrado considerou:

[…]

No caso em comento, o comportamento do recorrente não é capaz de lesionar significativamente o bem jurídico protegido, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal imputado. Trata-se de um caso exemplar em que não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, apesar da subsunção desta ao tipo formal.

Para que seja razoável concluir, em caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a material, sob pena de abandonar-se, assim, o desiderato do próprio ordenamento jurídico criminal. Evidenciando o aplicador do direito a presença da tipicidade formal, mas a ausência da material, encontrar-se-á diante de caso manifestamente atípico.

Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do estado-polícia e do estado-juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto de 20 metros de fio, com dez lâmpadas, de decoração natalina. Isso porque, ante o caráter eminentemente subsidiário que o Direito Penal assume, impõe-se sua intervenção mínima, somente devendo atuar para proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social. Em outras palavras, não cabe ao Direito Penal, como instrumento de controle mais rígido e duro que é, ocupar-se de condutas insignificantes, que ofendam com o mínimo grau de lesividade o bem jurídico tutelado.

Assim, só cabe ao Direito Penal intervir quando outros ramos do direito demonstrarem-se ineficazes para prevenir práticas delituosas (princípio da intervenção mínima ou ultima ratio), limitando-se a punir somente condutas mais graves dirigidas contra os bens jurídicos mais essenciais à sociedade (princípio da fragmentariedade).

Recurso em habeas corpus número RHC 228860