A aplicação do critério “quantidade de entorpecentes” no cálculo de duas das três fases da dosimetria da pena representa ilegalidade ante o “flagrante bis in idem”.

O entendimento é do desembargador Antônio Zoldan da Veiga e consta de acórdão da Quinta Câmara de Direito Penal que acolhe apelação criminal para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado ao caso de um homem flagrado com “’3 porções de pó de cor branca compactada na forma de tijolo, acondicionadas individualmente em embalagem de fita adesiva azul e branca, apresentando massa bruta de 3.157,0g’, identificadas como cocaína”.

Em seu voto, o magistrado anotou que a “flagrante ilegalidade” no cálculo da pena pelo juízo de primeira instância decorre do fato de o cálculo dosimétrico adotado pelo Juiz utilizou o mesmo argumento – “quantidade de entorpecentes” – para modulação da fração de diminuição referente ao tráfico privilegiado, “nada obstante o aumento operado na pena-base em função do mesmo fundamento”.

Pontuou o magistrado:

Logo, considerando que o Juiz sentenciante não indicou qualquer outro argumento para modulação da fração de diminuição, outra solução não se mostra possível a não ser a fixação do percentual máximo de redução de 2/3.

Nesse sentido, na primeira fase, foi mantido o aumento de 1/6 em razão do art. 42 da Lei de Drogas, coma a pena-base resta fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, foi aplicada a atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6, sendo que a pena foi fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

Na terceira fase, aplicada somente a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, conforme o presente julgamento. Assim, a pena torna-se definitiva em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão e pagamento de 162 (cento e sessenta e dois) dias-multa.

Diante das alterações, o acórdão estabelece, ainda, a substituição da pena por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, assim como a imediata expedição de alvará de soltura em favor do réu.

Aturam na defesa da apelação os advogados Matheus Menna e Osvaldo José Duncke.

Apelação criminal número º 5021482-84.2022.8.24.0039/SC