O Tribunal de Justiça do Estado, em acórdão unânime da Quinta Câmara Criminal, aplicou a teoria do fruto da árvore envenenada para anular a condenação de um motorista flagrado com sinais de embriaguez e posse de maconha após abordagem da Guarda Municipal de Balneário Camboriú, em uma ocorrência que teve início na procura por suspeitos de um roubo.

Em primeira instância, o réu restou condenado à pena privativa de liberdade de sete meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além da suspensão do direito de dirigir por seis meses. Assim como ao pagamento das custas processuais.

Irresignada, a defesa apelou ao TJSC, argumentando, em linhas gerais, que “a Guarda Municipal não têm competência legal para desenvolver ação pertinente à segurança pública, como policiamento preventivo, atividade que, por expressa previsão constitucional, é exclusiva das forças policiais”, bem como ausente “justa casa motivada para realização de revista pessoal no acusado”, razão pela qual busca “o reconhecimento da nulidade arguida”, devendo ser o apelante absolvido por ausência de materialidade.

Em contrarrazões apresentadas na apelação, o representante do Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso, mantendo-se inalterada a sentença prolatada. Já a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Procurador de Justiça Genivaldo da Silva, manifestou-se pelo “pelo conhecimento da apelação interposta e, preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade ventilada, com a consequente anulação da r. sentença. E, caso seja afastada a preliminar, no mérito, pelo não provimento da apelação, mantendo-se inalterada a r. sentença condenatória”.

O relator, desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza, concordou com os argumentos defensivos e com o posicionamento do representante da PGJ. Na ótica do magistrado, assiste razão ao apelante no reconhecimento da nulidade das provas obtidas na fase de inquérito, eis que a Guarda Municipal não tinha competência para atuar no caso, mas sim a autoridade policial na condição de polícia investigativa, portanto, os elementos probatórios foram obtidos de forma ilícita.

Anotou o magistrado, após um relato do caso concreto extraído dos autos.

Ora, como se vê, a abordagem ao acusado e a constatação de sua embriaguez, só foram possíveis diante das circunstâncias indicadas, ou seja, devido à suspeita por parte dos agentes municipais gerada com base na diligência anterior, em que estes acabaram excedendo a sua competência, ao prosseguirem com investigações para localizarem eventual pessoa envolvida nos delitos de roubo.
Diferente ocorreria caso os agentes públicos estivessem atuando especificamente como polícia de trânsito e identificassem o réu infringindo a legislação, nesse contexto, seria possível atuar no flagrante.

Finalizou o desembargador relator:

Diante dessas premissas, evidenciada a ilicitude na obtenção das provas, deve ser aplicada ao caso concreto a teoria do fruto da árvore envenenada, reconhecendo-se a nulidade processual.

A votação foi unânime. Participaram do julgamento a desembargadora Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer e o desembargador Luiz César Schweitzer

Apelação número 5010716-74.2022.8.24.0005/SC