Li com interesse o artigo de Gustavo de Miranda Coutinho (https://www.juscatarina.com.br/2023/01/10/podemos-falar-em-crime-contra-o-estado-democratico-de-direito-em-brasilia-por-gustavo-de-miranda-coutinho/) sobre a destruição das sedes dos três poderes da república no último domingo, 8 de janeiro de 2023. O texto parte do ponto que é inegável a existência de diversos crimes, mas questiona se estes seriam “crimes políticos” – para usar a expressão da Constituição Federal – ou meramente crimes comuns, como dano, depredação de patrimônio cultural e organização criminosa. E, como ponto de chegada, retoma princípios basilares do direito penal, como a individualização da pena, e o respeito a garantias fundamentais de nossa ordem democrática, como o juíz natural.

Tais pontos são inegáveis e eu não ousaria divergir. Nesse sentido, o que apresento é, em verdade, um complemento à parte central do texto. Mas, tendo em vista que o aceite a algumas de minhas considerações pode mudar o rumo da argumentação original, prefiro apresentar essas linhas como uma réplica. Já pude fazer uma primeira análise panorâmica dos fatos (https://eurolatinstudies.com/laces/announcement/view/194); por isso, adoto aqui a perspectiva a escrita de um contraponto.

O nosso autor, em síntese, discute se: i) os requisitos dos crimes de tentativa de abolição do estado democrático e golpe de estado estão atendidos; ii) a necessidade de investigação mais aprofundada (e o posterior julgamento pelo tribunal adequado); iii) a verificação do dolo dos agentes envolvidos. A sua sensibilidade de paráclito busca apresentar, ainda que indiretamente, possíveis linhas de defesa com relação a que tipo de delito – e, por consequência, qual magnitude de responsabilidade – os “manifestantes” terão de encarar.

No primeiro aspecto, o autor sagazmente percebe que a Lei n. 14.197/2021 apresenta vários requisitos objetivos e subjetivos. Fiquemos por ora com os primeiros. De fato, a insurreição na praça dos três poderes não foi capaz de impedir o prosseguimento do atual governo. Lembremos, porém – a lição é de Francesco Carrara, o insigne penalista italiano – que em matéria de crimes políticos são punidos apenas os fracassados, pois se vitoriosos não se denunciariam estando no poder. E – como lembra o nosso articulista – ainda que as ações políticas possam (ao menos parcialmente) ocorrer de forma remota, é inegável que a depredação dos palácios governamental, legislativo e judicial implicou em severas restrições, como reza o art. 359-L. Porém, como a estrutura política do “governo” (que leio como poder executivo – presidente e ministros) não sofreu qualquer abalo, mesmo diante das severas restrições materiais as quais foi submetido, parece ter razão a afirmação de que não caberia a aplicação do art. 359-M.

No que diz respeito ao segundo aspecto, ao que consta a repressão está acontecendo pelos órgãos competentes constitucionalmente. Ainda que posteriormente se possa discutir o efetivo enquadramento legal diante do tipo objetivo e subjetivo, não faria sentido fazer a averiguação dos fatos pela forma menos protetiva. Assim, as investigações são conduzidas pela polícia federal (que já iniciou oitivas e perícias), bem como o julgamento será feito pela justiça federal de primeira instância (como já se sinaliza pelas audiências de custódia realizadas), com eventual apelação (ou mesmo julgamento por prerrogativa de função) pelo Supremo Tribunal Federal: tudo conforme os mandamentos constitucionais sobre a apuração de crimes políticos.

Por fim, no que tange ao terceiro aspecto, a verificação do dolo, como é sabido, não se faz mediante uma análise psicológica dos agentes, mas dos sinais concretos que marcam o contexto fático. Os grupos que se reuniram em Brasília, bem como os que permaneceram às portas de quartéis Brasil afora, têm uma pauta comum e bastante solidificada, que é a “intervenção militar” (anterior inclusive ao questionamento do sistema eleitoral e do resultado do último sufrágio). Ela consistiria na manutenção do ex-presidente ou algum membro de seu governo no poder, com o apoio das forças armadas, mediante o fechamento do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal. Ao menos desde 2020 as manifestações verde-amarelas têm tal mote, e esta não foi diferente. Daqui, portanto, extrai-se o elemento anímico da turba que se espraiou por nossa ágora e destruiu nossos templos da cidadania. Negar ou ignorar isto, tendo em vista que houve convocação prévia, concentração em acampamentos, marcha em uniforme e ação coordenada na delapidação do patrimônio público seria demasiado inocente ou claramente incompleto. Nem mesmo se as imagens nos fossem apresentadas em preto e branco parece ser possível ter outra interpretação. Claro, isso não significa generalização: de fato, existe conduta típica para aqueles que lá se encontravam e não realizaram atos violentos e nem a eles aderiram (condição pela qual se perfaria coautoria ou participação), que é a incitação à animosidade entre as forças armadas e os civis. Bradar pela intervenção militar, por gritos de ordem, cartazes ou mesmo por redes sociais é o suficiente para a deflagração do delito previsto no parágrafo único do art. 286, que ocorre por atos discursivos performáticos.

Por fim, esclareça-se que qualquer análise feita neste momento é à quente e, assim, provisória. O noticiário tem dado conta de inúmeros desdobramentos, desde ações paralelas como tentativa de sabotagem a locais estratégicos (redes de energia e combustível) até a comprovação de comando e financiamento das ações por membros da classe política, funcionalismo público e empresariado, inclusos catarinenses. E, para dar conta disso, devemos utilizar dos instrumentos jurídicos disponíveis com a máxima precisão: os crimes contra o estado democrático de direito não foram feitos para julgar ações cotidianas, e não podemos normalizar o ocorrido. Os próximos meses e anos serão dedicados ao aclarar das razões que levaram ao vilipêndio de nossos símbolos da democracia.

Diego Nunes é Professor Adjunto no Departamento de Direito e no Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina.