ASSUNTO: LEIS AUTORIZATIVAS. ICONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 5º. STF. INAPLICABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. VÍCIO DE ORÍGEM.

Sobre o assunto, cabe tecer as seguintes considerações acerca da Inconstitucionalidade das Leis Autorizativas:

As leis autorizativas são aquelas que atribuem ao ente executivo a possibilidade da atuação, execução e realização daquilo já previsto anteriormente ou que não recai obrigação legal para o cumprimento. Nesse sentido, sendo aquelas iniciadas, habitualmente, por “fica o poder executivo autorizado a…”.

Análise mais pontual resta hialino que a “proposição autorizativa” não vem apenas envolta na fórmula acima. Ela contém outra condição factual para a sua caracterização: o vício de iniciativa por parlamentar. A “proposição autorizativa” é o caminho que o parlamentar trilha para burlar as normas de iniciativa legislativa exclusiva ou reservada.

Nesse sentido, analisa-se: A presunção de inconstitucionalidade é inexistente no direito processual legislativo brasileiro, uma vez que toda lei se presume constitucional, conforme ditam os princípios norteadores do controle de constitucionalidade. Nesse sentido, uma lei só será declarada inconstitucional após a intervenção do poder judiciário, que julgará a constitucionalidade da norma.

Como ensina LUÍS ROBERTO BARROSO[1] :

“a presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente (…). Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito: (a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade; (b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmarse a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor”.

Com isso, as leis autorizativas foram vistas como constitucionais, tanto por presunção, quanto pela compreensão do STF, que firmou o referido entendimento pela súmula 5, que dizia “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”, no ano de 1963.

Tal súmula traz o entendimento acerca da convalidação, que nada mais é, senão, a validação do defeito pela aprovação do ato. Dessa forma, o magistrado em 1963 entendera pela legalidade dessa circunstância, aventando, portanto, que aquela lei que conteria algum vício (no caso da lei autorizativa o vício de origem) seria convalidado por ato que lhe aferia a legalidade da norma. Nesse sentido, então, tem-se que o vicio de origem é suprido, quando aquele que detém a legalidade para tanto, valida o ato, tornando-o aplicável.

O entendimento desta súmula se dá pela convalidação do ato. Dessa forma, os defensores da utilização de “proposições autorizativas” reconhecem que não existe EXPRESSAMENTE a possibilidade de sua utilização. Todavia, argumentam que tal proposição não possui nenhuma inconstitucionalidade. Lembram, por um lado, que, se inicialmente há vício de iniciativa, esse vício é sanado com o ato de sanção e, por outro, que ela, se convertida em lei, não obriga a sua execução por parte do Chefe do Poder Executivo.

Ante ponderações tão consistentes, não haveria como contestar a constitucionalidade das “proposições autorizativas”. Contudo, os avanços das reflexões sobre esse tema alteraram a posição inicialmente a favor da constitucionalidade dessas proposições.

O marco divisor de águas foi o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Representação nº 686-GB, que acolheu o voto do Relator Ministro Evandro Lins e Silva. O Relator resumiu o seu ponto de vista de forma lapidar: “O fato de lei impugnada ser meramente autorizativa não lhe retira a característica de inconstitucionalidade, que a desqualifica pela raiz”.

Nesse sentido, tem-se que a súmula 5 teve sua validade no tempo no curto período 3 anos – uma vez que a Representação de n.º 686-GB fora julgada em 1966, demonstrando, portanto, que, mesmo em outras circunstâncias e sob a ótica de outra carta da república, mudou-se o entendimento para o mais apropriado, no sentido da ilegalidade da norma.

A frase supracitada, em que se resumiu o voto do Relator, traz ainda a rica argumentação, no sentido de que não há de se convalidar um ato que não deveria, sequer, existir. Nesse contexto, quanto à Representação n.º 686-GB, o Legislativo Estadual não tem poderes para formular a referida proposição, SEQUER editá-la.

O Supremo Tribunal Federal, a partir de então, tem reiterado sistematicamente o entendimento esposado na Representação nº 686-GB. Em feliz síntese, o Ministro Celso de Mello, já sob a égide da Constituição de 1988,  ponderou:

“A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que – por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo – deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca” (ADIMC-724-RS, Julgamento em 07.05.1992 – Tribunal Pleno).[2]

Em mesma linha, a doutrina brasileira seguiu o entendimento do STF, dessa forma, traz-se o entendimento de Manoel Gonçalves  Ferreira Filho, que leciona no seguinte sentido:

 “Em realidade, o direito que o Executivo exerce ao propor leis é propriamente uma função exercida em favor do Estado, representante do interesse geral. Em vista disso, é bem claro que não pode ele concordar com a usurpação daquilo que rigorosamente não é seu. E, sobretudo, como assinalou José Frederico Marques, a concordância do Executivo em que uma função a ele delegada seja exercida pelo Legislativo importa em delegação proibida pela lógica da Constituição, a menos que esta expressamente permita” (Do Processo Legislativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 213).

Além disso, invade a denominada reserva de Administração, como já decidido:

“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. – O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).

Nem se alegue que as leis contém mera autorização. A natureza de lei autorizativa não desabona a conclusão de sua inconstitucionalidade.

A autorização legislativa não se confunde com lei autorizativa, devendo aquela primar pela observância da reserva de iniciativa. Ainda que a lei contenha autorização (lei autorizativa) ou permissão (norma permissiva), padece de inconstitucionalidade. Em essência, houve invasão manifesta da gestão pública, assunto da alçada exclusiva do Chefe do Poder Executivo, violando sua prerrogativa de análise da conveniência e da oportunidade das providências previstas na lei.

Lição doutrinária abalizada, analisando a natureza das intrigantes leis autorizativas, especialmente quando votadas contra a vontade de quem poderia solicitar a autorização, ensina que:

“(…) insistente na prática legislativa brasileira, a ‘lei’ autorizativa constitui um expediente, usado por parlamentares, para granjear o crédito político pela realização de obras ou serviços em campos materiais nos quais não têm iniciativa das leis, em geral matérias administrativas. Mediante esse tipo de ‘leis’, passam eles, de autores do projeto de lei, a co-autores da obra ou serviço autorizado. Os constituintes consideraram tais obras e serviços como estranhos aos legisladores e, por isso, os subtraíram da iniciativa parlamentar das leis. Para compensar essa perda, realmente exagerada, surgiu ‘lei’ autorizativa, praticada cada vez mais exageradamente autorizativa  é a ‘lei’ que – por não poder determinar – limita-se a autorizar o Poder Executivo a executar atos  que já lhe estão autorizados pela Constituição, pois estão dentro da competência constitucional desse Poder. O texto da ‘lei’ começa por uma expressão que se tornou padrão: ‘Fica o Poder Executivo autorizado a…’ O objeto da autorização –  por já ser de competência constitucional do Executivo – não poderia ser ‘determinado’, mas é apenas ‘autorizado’ pelo Legislativo, tais ‘leis’, óbvio, são sempre de iniciativa parlamentar, pois jamais teria cabimento o Executivo se autorizar a si próprio, muito menos onde já o autoriza a própria Constituição. Elas constituem um vício patente” (Sérgio Resende de Barros. “Leis Autorizativas”, in Revista da Instituição Toledo de Ensino, Bauru, ago/nov 2000, p. 262).

A lei que autoriza o Poder Executivo a agir em matérias de sua iniciativa privada implica, em verdade, uma determinação, sendo, portanto, inconstitucional.

Neste sentido, vem julgando este egrégio Tribunal, afirmando a inconstitucionalidade das leis autorizativas, forte no entendimento de que essas “autorizações” são mero eufemismo de “determinações”, e, por isso, usurpam a competência material do Poder Executivo:

“LEIS AUTORIZATIVAS – INCONSTITUCIONALIDADE – Se uma lei fixa o que é próprio da Constituição fixar, pretendendo determinar ou autorizar um Poder constituído no âmbito de sua competência constitucional, essa lei e inconstitucional. — não só inócua ou rebarbativa, — porque estatui o que só o Constituinte pode estatuir O poder de autorizar implica o de não autorizar, sendo, ambos, frente e verso da mesma competência – As leis autorizativas são inconstitucionais por vicio formal de iniciativa, por usurparem a competência material do Poder Executivo e por ferirem o principio constitucional da separação de poderes.

VÍCIO DE INICIATIVA QUE NÃO MAIS PODE SER CONSIDERADO SANADO PELA SANÇÃO DO PREFEITO – Cancelamento da Súmula 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal.

LEI MUNICIPAL QUE, DEMAIS IMPÕE INDEVIDO AUMENTO DE DESPESA PÚBLICA SEM A INDICAÇÃO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, PRÓPRIOS PARA ATENDER AOS NOVOS ENCARGOS (CE, ART 25). COMPROMETENDO A ATUAÇÃO DO EXECUTIVO NA EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO – ARTIGO 176, INCISO I, DA REFERIDA CONSTITUIÇÃO, QUE VEDA O INÍCIO DE PROGRAMAS. PROJETOS E ATIVIDADES NÃO INCLUÍDOS NA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL (TJSP, ADI 142.519-0/5-00, Rel. Des. Mohamed Amaro, 15-08-2007).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALÍDADE – LEI N° 2.057/09, DO MUNICÍPIO DE LOUVEIRA – AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A COMUNICAR O CONTRIBUINTE DEVEDOR DAS CONTAS VENCIDAS E NÃO PAGAS DE ÁGUA, IPTU, ALVARÁ A ISS, NO PRAZO MÁXIMO DE 60 DIAS APÓS O VENCIMENTO – INCONSTITUCIONALÍDADE FORMAL E MATERIAL – VÍCIO DE INICIATIVA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO – AÇÃO PROCEDENTE.

A lei inquinada originou-se de projeto de autoria de vereador e procura criar, a pretexto de ser meramente autorizativa, obrigações e deveres para a Administração Municipal, o que redunda em vício de iniciativa e usurpação de competência do Poder Executivo. Ademais, a Administração Pública não necessita de autorização para desempenhar funções das quais já está imbuída por força de mandamentos constitucionais (TJSP, ADI 994.09.223993-1, Rel. Des. Artur Marques, v.u., 19-05-2010).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal n° 2.531, de 25 de novembro de 2009, do Município de Andradina, ‘autorizando’ o Poder Executivo Municipal a conceder a todos os alunos das escolas municipais auxílio pecuniário para aquisição de material escolar, através de vale-educação no comércio local. Lei de iniciativa da edilidade, mas que versa sobre matéria reservada à iniciativa do Chefe do Executivo. Violação aos arts. 5º, 25 e 144 da Constituição do Estado. Não obstante com caráter apenas ‘autorizativo’, lei da espécie usurpa a competência material do Chefe do Executivo. Ação procedente” (TJSP, ADI 994.09.229479-7, Rel. Des. José Santana, v.u., 14-07-2010).

A argumentação da natureza autorizativa da norma e da inércia na execução da lei não elide a conclusão de sua inconstitucionalidade. Essa questão foi bem examinada pela Suprema Corte que assim manifestou:

“5. Não é tolerável, com efeito, que, como está prestes a ocorrer neste caso, o Governador do Estado, à mercê das veleidades legislativas, permaneça durante tempo imprevisível com uma lei inconstitucional a tiracolo, ou, o que o seria ainda pior, seja compelido a transmiti-la a seu sucessor, com as conseqüências de ordem política daí derivadas” (STF, ADI-MC 2.367-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 05-04-2001, v.u., DJ 05-03-2004, p. 13).

 

Nesse sentido, ressalta-se que a legislação voltada, portanto, a autorização de atos que o executivo sequer pensara em executar, vem de encontro ao interesse particular do legislador, quando no exercício de seu mandato eletivo, usa dos meios a sua disposição para, então, fazer de “seu” os atos do executivo.

A execução, independente dos atos, tem por base o principio da supremacia do interesse público, que vai, por óbvio, ao desencontro com aquilo que o legislador pretendia quando da proposição de uma lei que, fora de sua alçada, o coloca como partícipe na suposta e eventual execução.

Em mesma linha, a inconstitucionalidade aqui se traduz em verdadeiros disparates. Veja-se. O poder de autorizar implica o de não autorizar. Ambos são frente e verso da mesma competência. Exemplo: se ex vi do inc. I do art. 51 da Constituição a Câmara dos Deputados pode autorizar o impeachment, óbvio que também pode não autorizar. Do mesmo modo, autorizar convive necessariamente com não-autorizar no art. 49, II, III, IV in fine, XV, XVI, no art. 52, V, e noutros dispositivos da Constituição Federal.

Em suma, toda competência de autorizar implica a de não autorizar. Assim, se a “lei” pudesse “autorizar”, também poderia “não autorizar” o Executivo a agir dentro de sua competência constitucional, o que seria disparate: uma absurda inconstitucionalidade.

O disparate cresce quando se pondera que, para o agente público, a autorização constitui um poder-dever, cujo descumprimento o sujeita a penas. Autorizado a tomar providência de interesse público, se não a toma, o agente incorre em falta administrativa e, conforme o caso, em crime de responsabilidade, passível de acarretar perda do cargo.

No caso, o cargo de Chefe do Poder Executivo, no qual participou, pela sanção ou veto, da elaboração da “lei” em que se fundou a sua própria perda. Isso abre válvulas para que, ao fim de uma gestão, surjam “leis” autorizativas para prejudicar ou “preparar” a seguinte. Tais dislates, com visíveis invasões de competência, ferem frontalmente a separação de poderes estatuída pela Constituição.

Note-se: a afronta à separação de poderes só não existiria se a própria Constituição – como faz nos incisos II e III do art. 49 – expressamente arrolasse na competência de um Poder, o Legislativo, o poder de autorizar o outro Poder, o Executivo, a praticar tais ou quais atos determinados. Mas aí a autorização – por ser competência exclusiva do Legislativo – seria editada por decreto legislativo.

Nunca, por lei, pois esta passa pela sanção ou veto do Chefe do Executivo e não faz o menor sentido este consentir ou vetar uma autorização a si mesmo, agindo em causa própria. Realmente disparatadas são tais “leis”.

Não é para isso que existem o Legislativo e o Executivo como Poderes do Estado, nem muito menos a lei como ato complexo cuja produção envolve a manifestação de vontade desses dois Poderes. Cumpre ao Judiciário, se requerida a sua manifestação, proscrever essa inconstitucionalidade flagrante, a dita “lei autorizativa”.[3]

Cumpre esclarecer que a “lei autorizativa”, entendida como aquela oriunda de uma proposição de igual natureza, não tem a característica de ser de execução facultativa por parte do Poder Executivo. Tal afirmação não encontra nenhuma justificação constitucional, legal ou jurídica. E por razões óbvias, uma lei com vício insanável em sua formação não pode ostentar condição privilegiada no ordenamento jurídico e muito menos gozar da faculdade de ter a sua execução condicionada aos humores ou conveniências – de qualquer ordem – do Chefe do Poder Executivo.

O que ocorre, de fato, é a convergência de interesses dos agentes políticos em defesa da tese da não-executoriedade obrigatória da “lei autorizativa”. De um lado, essa tese é o argumento dos parlamentares que pretendem afastar o patente vício de iniciativa da proposição que gerou tal lei. Do outro lado, o Poder Executivo, com um senso prático extremo, não se opõe que a “lei  autorizativa” seja promulgada e publicada, pois sabe que a mesma é inconstitucional e a aceitação da tese da não-obrigatoriedade de execução dessa lei lhe é conveniente. Caso venha a sofrer qualquer tipo irresistível de coerção para executá-la, irá imediatamente alegar o vício de iniciativa perante o Judiciário para lhe retirar a eficácia.

A tese da não obrigatoriedade de execução da “lei autorizativa”, deste modo, é de grande utilidade, mas sem nenhum fundamento jurídico.

CONCLUSÃO

As denominadas “proposições autorizativas” são inconstitucionais por macularem regra expressa de processo legislativo atinente à iniciativa e as leis promulgadas, decorrentes desse tipo de proposição, são igualmente inconstitucionais, uma vez que a sua sanção ou promulgação não lhe convalida ou supre o vício de iniciativa.

Uma lei derivada de uma “proposição autorizativa”, todavia, é plenamente eficaz e somente pode ter a sua eficácia suspensa ante uma declaração de inconstitucionalidade prolatada pelo Poder Judiciário.

Em suma, as “leis” autorizativas são inconstitucionais:

  1. por vício formal de iniciativa, invadindo campos em que compete privativamente ao Chefe do Executivo iniciar o processo legislativo;
  2. por usurparem a competência material do Poder Executivo, disposta na Constituição, nada importando se a finalidade é apenas autorizar;
  3. por ferirem o princípio constitucional da separação de poderes, tradicional e atual na ordenação constitucional brasileira.

 

Vinícius Ross Adriano é Advogado – OAB/SC 65.927

 

REFERÊNCIAS

  1. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164 – 165.
  2. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Do Processo Legislativo.3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 213
  3. ADIMC-724-RS, Julgamento em 07.05.1992 – Tribunal Pleno
  4. STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23
  5. Sérgio Resende de Barros. “Leis Autorizativas”, in Revista da Instituição Toledo de Ensino, Bauru, ago/nov 2000, p. 262
  6. BRASIL, STF, ADI-MC 2.367-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 05-04-2001, v.u., DJ 05-03-2004, p. 13
  7. DE BARROS, Sérgio R. Leis Autorizativas. srbarros. Disponível em: < http://www.srbarros.com.br/pt/leis-autorizativas.cont >. Acesso em: 12/04/2021.

 [1] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164 – 165.

[2] https://www.al.sp.gov.br/StaticFile/documentacao/det_200105_proposicoes_autorizativas.htm

[3] DE BARROS, Sérgio R. Leis Autorizativas. srbarros. Disponível em: < http://www.srbarros.com.br/pt/leis-autorizativas.cont >. Acesso em: 12/04/2021.