O não pagamento do tributo por quatro meses intercalados em dois períodos, que distam entre si quase dois anos, não são elementos suficientes para demonstrar a contumácia nem o dolo de apropriação. Ou seja, não se identifica, em tais condutas, haver sido a sonegação fiscal o recurso usado pelo empresário para financiar a continuidade da atividade em benefício próprio em detrimento da arrecadação tributária.

O entendimento acima é do ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e consta de decisão monocrática que dá provimento a recurso especial para absolver um empresário condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) pela prática de crime contra ordem tributária (o art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990).

De acordo com os autos o empresário teria “deixado de efetuar, no prazo legal, o recolhimento do ICMS, cobrado dos consumidores, relativo aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2013 e novembro de 2014”. Denunciado pelo Ministério Público (MPSC), restou condenado à pena de um ano, um mês e seis dias de detenção, mais 24 dias-multa, no regime inicial aberto – reprimenda foi substituída por duas restritivas de direitos (limitação de final de semana e prestação pecuniária), sentença que foi confirmada pelo TJSC.

Trecho do julgado destaca: “Imperioso que se diga que, sobretudo em delitos da natureza daquele que ora se apura, não se exige, à caracterização da autoria, que o agente, de mão própria, realize os verbos núcleo do tipo, bastando que sobre estes tenha o domínio do fato – o que ocorreu na hipótese em tela”.

No STJ a defesa alegou, entre outros pontos, a atipicidade da conduta, ao argumento de se tratar de mero “inadimplemento fiscal, a circunstância em que o ICMS é devidamente declarado e não pago no prazo devido”.

Na decisão o ministro destaca:

Nesta Corte, a questão foi pacificada pela Terceira Seção, por ocasião do julgamento do HC n. 399.109/SC e consignou que, para a configuração do delito em apreço, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade nem a fraude.

O sujeito ativo do delito é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação não tem importância no campo da tipicidade; por opção do legislador, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.

Citando precedentes da Corte, Schietti Cruz conclui que a conduta do empresário descrita no caso concreto “seria típica pelo seu aspecto formal”. Contudo, prossegue, “o STJ entende ser necessário, para a condenação, que sejam demonstradas a contumácia e o dolo de apropriação, circunstâncias não identificáveis na espécie”.

“É que, no caso dos autos, o não pagamento do tributo por quatro meses intercalados em dois períodos, que distam entre si quase dois anos, não são elementos suficientes para demonstrar a contumácia nem o dolo de apropriação. Ou seja, não se identifica, em tais condutas, haver sido a sonegação fiscal o recurso usado pelo empresário para financiar a continuidade da atividade em benefício próprio em detrimento da arrecadação tributária”, ressalta o magistrado, reconhecendo a atipicidade da conduta e reformando acórdão do TJSC.

Agravo em recurso especial número 1877226 – SC