1. INTRODUÇÃO

Não é novidade que o controle sobre o uso e a apropriada ocupação do solo é atribuição específica do Município, não só para assegurar o adequado ordenamento territorial, mas também, para certificar a segurança, funcionalidade e salubridade dos espaços urbanos, inclusive sob a faceta ambiental.

As Diretrizes Gerais da Lei n. 10.257/2001, no art. 2º, I, enfatizam o direito a cidades sustentáveis, que alberga o direito ao saneamento ambiental, elemento crucial à qualidade do meio e à qualidade de vida para as presentes e futuras gerações.

Mas a sustentabilidade sob o enfoque ecológico deve ser analisada no cotejo do desenvolvimento social e econômico, com vistas a compatibilizar o crescimento da cidade e a proteção dos recursos naturais.

Todavia, não é raro a ocupação do solo urbano em espaços ambientalmente tutelados, tais como as áreas de preservação permanente (APP), por meio de construções subnormais que ignoram as limitações protetivas impostas sobre estas áreas.

Isso levanta o questionamento sobre a relevância das APPs no perímetro urbano e a possibilidade de mitigar as regras de proteção em detrimento do desenvolvimento da cidade.

Pois bem. As áreas de preservação permanente foram introduzidas no ordenamento jurídico pelo antigo Código Florestal (Lei nº 4.771/1965) e definidas pela Lei nº 12.651/2012, em seu art. 3º, inciso II, como: “área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”.

Parte do conceito supra deu-se em razão da Medida Provisória 2.166-67/01, que, inovou ao indicar as funções ecológicas e ambientais de uma área de preservação permanente, com desiderato básico de preservar e proteger: (a) os recursos hídricos; (b) a paisagem; (c) a estabilidade geológica; (d) a biodiversidade; (e) o fluxo gênico de fauna e flora; (f) solo; e (g) assegurar o bem-estar das populações humanas.

É dizer: não se pode conceber as APP´s desprovidas dessas funções que lhes são precípuas, seja na zona rural ou urbana, nas palavras de Milaré (pg. 1311):

Como se vê, as APPs têm esse papel (maravilhoso, aliás!) de abrigar a biodiversidade e promover a propagação da vida; assegurar a qualidade do solo e garantir o armazenamento do recurso água em condições favoráveis de quantidade e qualidade; já a paisagem é intrinsecamente ligada aos componentes do ecossistema. E mais tem a ver com o bem-estar humano das populações que estão em seu entorno, contribuindo para a sadia qualidade de vida assegurada no caput do art. 225 da CF/1988.

Note que a definição legal vigente no art. 3° do diploma florestal traz a expressão “coberta ou não por vegetação nativa”, o que espelha a intenção do legislador de conferir proteção não apenas às florestas e demais formas de vegetação natural, mas aos próprios locais ou às formações geográficas em que estão inseridas.

Em outros dizeres, o novo códex deixa claro que a proteção tem em mira o espaço territorial delimitado pelos parâmetros que estabelece, sem consideração especial sobre a ocorrência ou qualidade da cobertura vegetal eventualmente presente no espaço protegido.

Não há mais, consequentemente, que se falar em florestas e outra forma de vegetação para que se caracterize a APP, sendo condição única para tal, que, esse espaço físico esteja inserido nos limites indicados na lei.

Assim, para se edificar ou promover qualquer tipo de intervenção, ressalvadas aquelas expressamente toleradas pelo Código Florestal (art 3º, incisos VIII, IX e X), imperativo demonstrar que a APP esgotou a sua função por completo, resultando na sua descaracterização.

Malgrado, ainda que a APP urbana tenha perdido, v.g., a função de drenagem impedindo enchentes e deslizamentos, há que se atentar se subsistem outras finalidades tão essenciais quanto aquelas primeiras, justificando a denominação “permanente” que representa a perpetuidade da sua proteção.

Para alcançar tal conclusão é fundamental que se proceda um estudo do local constatando a sua real utilidade com todas as funções mencionadas nos parágrafos acima.

  1. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO FLORESTAL NAS ÁREAS URBANAS

Feitas estas considerações, há muito se discutia sobre a aplicabilidade das restrições do Código Florestal nas APPs localizadas em zonas urbanas classificadas como consolidadas em decorrência do avanço das cidades sobre estes espaços.

Isso porque as regras de distanciamento da APP que variam entre 30 à 500 metros (art. 4º) podem ser extremamente limitadoras e dificultosas de serem cumpridas, especialmente quando consideradas nos espaços urbanos, ao tornarem estas áreas não edificáveis.

Entretanto, no dia 28/04/2021 o Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema 1010 colocando um ponto final acerca do afastamento dos cursos d’água em áreas urbanas.

De acordo com a decisão, as construções e edificações em imóveis localizados no perímetro urbano devem respeitar uma distância mínima de 30 a 500 metros de afastamento de cursos d’água, conforme disciplinado no Código Florestal (Lei n. 12.651/12).

A determinação é válida tanto para os empreendimentos situados em áreas rurais como nas cidades urbanas, ainda que em áreas consolidadas.

Logo, restou totalmente fulminado o argumento de que nas áreas urbanas  aplicar-se-ia as disposições contidas na Lei n. 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano), segundo o qual estabelecia uma faixa não edificável de 15 metros ao longo das águas correntes e dormentes (art. 4º), critério mais brando do que aquele contido no Código Florestal.

Tal tese de toda sorte cairia por terra com a alteração da Lei do Parcelamento do Solo em 2021, pela Lei n. 14.285/21, que conferiu nova orientação aos empreendimentos retirando a previsão expressa dos 15 metros de área non aedificandi  ao longo das águas correntes e dormentes.

  1. DAS HIPÓTESES DE FLEXIBILIZAÇÃO DA APP URBANA

Antes de mais nada, quanto aos cursos d’água a presente análise é focada unicamente nos naturais, desconsiderando aqueles decorrentes de canalização ou tubulação, pois não são considerados APPs, segundo disposição expressa do art. 119-C, IV do Código do Meio Ambiente de Santa Catarina.

3.1 DA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA (REURB)

Nada obstante a decisão do STJ sublinha-se que atualmente existem duas hipóteses de flexibilização dos parâmetros ambientais relacionados ao afastamento das ocupações em áreas de APP urbana, principalmente para fins de construção.

A primeira refere-se à Regularização Fundiária, atualmente disciplinada pela Lei n. 13.465/17.

Cuida-se de procedimento administrativo que visa a incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano, regularizando questões de ordem jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais.

Leia-se por núcleos urbanos informais os assentamentos humanos, com uso e características urbanas, formados de forma clandestina, irregular ou que por qualquer razão não foi possível a titulação de seus ocupantes, constituídos predominantemente por unidades imobiliárias.

Apesar da gama de adequações passíveis de serem abordadas no âmbito da Reurb, nada impede que seja instaurada unicamente com o objetivo de regularizar a situação ambiental, mitigando, inclusive, as regras de distanciamento da área edificável na APP.

Dessa maneira, na regularização de núcleos urbanos informais ocupados por população não qualificada como de baixa renda (Reurb de interesse específico), o art. 65, § 2º, do Código Florestal prevê a possibilidade de ser definida  faixa não edificável com largura mínima de 15 (quinze) metros.

De outra banda, nos casos em que o núcleo urbano informal predominantemente ocupado por população de baixa renda (Reurb de interesse social), o Código Florestal em seu art. 64 sequer trouxe limite mínimo de distanciamento das construções em relação ao curso d’água, tendo em vista que nestes casos impera o princípio da não remoção dos ocupantes.

Contudo, para valer-se da sobredita benesse será necessário a elaboração de um estudo técnico socioambiental, nos termos dos arts. 64, § 2º, e 65, § 1º, ambos do Código Florestal (Lei n. 12.651/2012).

O estudo congrega dados necessários ao diagnóstico e prognóstico dos núcleos, sendo pressuposto procedimental à consecução da regularização fundiária de determinada região.

Nele serão descritas as condições socioambientais existentes indicando as medidas adequadas à melhoria das condições ambientais, urbanísticas e de habitabilidade, bem como à administração, à correção e/ou à eliminação de riscos e, ainda, à recuperação de áreas degradadas e daquelas insuscetíveis de regularização.

Tal mapeamento é importante para possibilitar a elaboração de planos de contingência e de obras de segurança necessárias à ocupação humana.

Contudo, para a realização da Reurb é mandatório que exista uma pluralidade de pessoas interessadas em promover a adequação do núcleo (rua, bairro, zona, etc.).

Em outras palavras, a Reurb não é meio hábil para adequar a situação de um imóvel isoladamente, porquanto cuida-se de uma regularização em escala.

O que pode ocorrer é que cada ocupante de um determinado núcleo urbano informal possua um tipo de situação a ser corrigida. Assim, certos moradores terão interesse em converter a posse em propriedade, alguns no fornecimento regular de serviços essenciais (luz, água, etc.) e outros buscam a retificação da área não edificável da APP incidente sobre o seu imóvel.

Logo, havendo esse conjunto de questões a serem resolvidas a Reurb torna-se uma solução viável para os moradores  que habitam na zona de abrangência da APP urbana.

  • DA FLEXIBILIZAÇÃO REGULAMENTADA PELOS MUNICÍPIOS

Finalmente, a segunda hipótese de mitigação dos parâmetros de distanciamento das APPs urbanas, foi introduzida pela Lei nº 14.285, de 2021, que inseriu o §10 no artigo 4º do  Código Florestal, delegando aos Municípios a possibilidade de delimitar as faixas marginais dos cursos d’água nas áreas consolidadas da cidade,  in verbis:

  • 10. Em áreas urbanas consolidadas, ouvidos os conselhos estaduais, municipais ou distrital de meio ambiente, lei municipal ou distrital poderá definir faixas marginais distintas daquelas estabelecidas no inciso I do caput deste artigo, com regras que estabeleçam:

I – a não ocupação de áreas com risco de desastres;  

II – a observância das diretrizes do plano de recursos hídricos, do plano de bacia, do plano de drenagem ou do plano de saneamento básico, se houver; e  

III – a previsão de que as atividades ou os empreendimentos a serem instalados nas áreas de preservação permanente urbanas devem observar os casos de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental fixados nesta Lei.

Mas a norma deve ser analisada com cautela, pois mesmo havendo regulamentação local, as atividades ou empreendimentos a serem promovidos no local devem observar as hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental fixados na norma federal, segundo expressamente ressalvado no inciso III.

Tal restrição possivelmente foi inserida por compreender que as atividades e empreendimentos, pela sua própria essência são potencialmente poluidoras, e, portanto, passíveis de causar algum tipo de degradação ambiental.

A delegação para o ente federativo municipal disciplinar essa questão só reforça a ideia de que o controle sobre o uso e apropriada ocupação do solo é atribuição específica do Município, não só para assegurar o adequado ordenamento territorial, mas também, para certificar da segurança, salubridade e da funcionalidade dos espaços urbanos.

Aliás, na justificação do PL n. 2.510/2019, convertido na Lei 14.285/21, argumentou-se que a modificação era necessária, porquanto as limitações previstas no Código Florestal não se enquadram em uma série de situações frequentes em áreas urbanas, tais como: construções privadas e públicas próximas a encostas e a cursos ou corpos d’água.

Como resultado disso, inúmeros administradores municipais se encontrariam em situação desconfortável, pois, sem ter como fazer cumprir os limites fixados pela Lei Florestal, seriam constantemente pressionados e questionados pelo Ministério Público.

Com efeito, cumpre registrar que as legislações de direito ambiental e urbanístico possuem aplicabilidade imediata, por ocasião de sua vigência. A respeito, é o entendimento da Colenda Corte catarinense:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. DECISÃO QUE DETERMINOU O CUMPRIMENTO DE DIVERSAS OBRIGAÇÕES PELOS RÉUS. INSURGÊNCIA DO LOTEADOR. PRESCRIÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REPARAÇÃO DE DANO AMBIENTAL E URBANÍSTICO QUE É IMPRESCRITÍVEL. INFRAÇÕES AO MEIO AMBIENTE QUE POSSUEM CARÁTER PERMANENTE. […]. SITUAÇÃO QUE ESTÁ CAUSANDO DANOS AO MEIO AMBIENTE E RISCO À SAÚDE DA POPULAÇÃO DO ENTORNO. NORMAS URBANÍSTICAS E DE DIREITO AMBIENTAL QUE, OUTROSSIM, POSSUEM APLICABILIDADE IMEDIATA, INCIDINDO INCLUSIVE SOBRE FATOS OCORRIDOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA. DEFESA DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE, INTIMAMENTE LIGADOS ENTRE SI. DECISUM MANTIDO.   RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4017313-67.2017.8.24.0000, de Curitibanos, rel. Bettina Maria Maresch de Moura, Quarta Câmara de Direito Público, j. 01-10-2020).

Nada obstante a incidência imediata da Lei  14.285/21 a mesma está condicionada à atuação do Município para legislar sobre as áreas urbanas consolidadas que sofrem ingerência das APPS.

O Tribunal de Justiça catarinense já se manifestou quanto a novidade legislativa e sua aplicabilidade:

MEIO AMBIENTE – CONSTRUÇÃO – DISTÂNCIA DE CURSO D’ÁGUA – TEMA 1.010 DO STJ – COMPREENSÃO RESTRITIVA – PREPONDERÂNCIA DO NOVO CÓDIGO FLORESTAL – NÃO INCIDÊNCIA DA LEI DO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO – IRRELEVÂNCIA DO FATO CONSUMADO, DE SE TRATAR DE ÁREA URBANA CONSOLIDADA OU DE LEI LOCAL – MODIFICAÇÕES DA LEI 14.285/2021 QUE DEPENDEM DE NOVA INICIATIVA LEGISLATIVA DOS MUNICÍPIOS – RESSALVA QUANTO À REURB POR NORMA MUNICIPAL – ASPECTO QUE ULTRAPASSA OS LIMITES DESTE PROCESSO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA. (TJSC, Apelação n. 0001255-75.2013.8.24.0104, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 15-03-2022).

Ressalta-se que eventual normatização pelo ente federativo municipal deverá estar fundamentada em estudo técnico, no qual será levado em conta as medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade remanescente.

Isso porque as delimitações previstas por lei local não podem redundar em prejuízo das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, sob o risco de implicar verdadeiro retrocesso à proteção do meio ambiente.

Consequentemente, conclui-se que a possibilidade de redução dos espaços de proteção das APPs localizadas em áreas urbanas consolidadas, seja no contexto da Reurb ou pela normatização local, está condicionada à existência de laudo técnico que ateste a ausência de prejuízo ao meio ambiente, bem como a segurança dos que ocupam aquele espaço.

Alexandre Dondoni Ilieff – Esp., Membro Consultivo das Comissões de Regularização Fundiária e de Direito Urbanístico da OAB/SC.