A Lei n. 13.963/2019, conhecida como Pacote Anticrime, trouxe diversas modificações ao Código de Processo Penal e às leis esparsas, a exemplo da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984) e da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990).

Com a alteração legislativa promovida pelo art. 4º da Lei n. 13.963/2019, a progressão de regime passou a ser definida pelo resgate de “percentuais” calculados sobre a pena cumprida, inclusive em relação aos crimes hediondos e equiparados, cujo regramento passou a constar tão somente na Lei de Execuções Penais.

De tudo isso, surgem algumas dúvidas, sendo uma delas a eventual exclusão da equiparação da hediondez relativa ao crime de tráfico de drogas para fins de progressão de regime.

Pois bem. Prevê o art. 5º, XLIII, da CF/1988, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Pela simples leitura da Carta Magna é possível extrair que o legislador constituinte não arrolou os crimes de “tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo” como delitos hediondos, tampouco os equiparou expressamente.

A bem da verdade, a Constituição Federal nem sequer estabeleceu a conceituação ou a possibilidade de se estabelecer um rol de crimes equiparados aos hediondos, atribuindo ao legislador ordinário apenas o encargo de fixar o rol dos delitos hediondos.

Com efeito, a Carta Magna não criou a figura dos crimes “equiparados a hediondos”, havendo um escancarado silêncio eloquente, verificado quando há uma “opção do legislador em excluir, intencionalmente, certo fato do comando legal”, cuja inspiração tem origem no Direito Alemão – beredtes schweigen (Zeno Veloso apud Maria Helena Diniz. Dicionário jurídico. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. Q-Z. p. 392).

Veio, então, a Lei n. 8.072/1990, conhecida como a Lei dos Crimes Hediondos. No extenso rol do art. 1º da mencionada lei, vale lembrar, o legislador não incluiu como crime hediondo o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nem mesmo após a edição do Pacote Anticrime.

Porém, no art. 2º da Lei n. 8.072/1990, o legislador, sem que houvesse previsão constitucional, equiparou o crime de tráfico de drogas aos delitos hediondos, proibindo benefícios e tornando mais penoso o cumprimento da pena, principalmente em razão das frações a serem resgatadas para a progressão de regime. Veja-se o teor da norma, que já havia sido alterada pela Lei n. 13.769/2018:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I – anistia, graça e indulto;
II – fiança.
[…]
§ 2º. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o penado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observando o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).

No ponto, necessário esclarecer que a lei não estabeleceu o conceito de crime “equiparado a hediondo”, mas apenas estendeu a eles características inerentes aos delitos mencionados.

Assim, na ausência de um conceito constitucional e infraconstitucional sobre o que significa equiparação à hediondez, forçoso concluir que aquela equiparação prevista no caput do art. 2º, acima transcrito, apenas serviu para fins de afastar alguns benefícios legais e fixar a forma de progressão do regime prisional.

Mais de um ano depois, foi editada a Lei n. 13.963/2019, conhecida como Pacote Anticrime, que trouxe, como dito, diversas modificações na legislação brasileira.

Nesse particular, aponta-se que o requisito objetivo para a progressão de regime dos crimes hediondos e equiparados deixou de figurar na Lei n. 8.072/1990 para fazer parte da Lei de Execuções Penais, in verbis:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Nota-se que, mesmo com a alteração legislativa do Pacote Anticrime, a equiparação continuou valendo para vedar a anistia, a graça, o indulto e a fiança.

Porém, a partir do momento em que o legislador transferiu a sobredita regra para a Lei de Execução Penal, a equiparação prevista na Lei de Crimes Hediondos (caput do art. 2º), para fins de progressão de regime (§ 2º), deixou de existir.

Isso porque, a equiparação da hediondez ao crime de tráfico de drogas, tal como prevista no art. 2º, caput, da Lei de Crimes Hediondos, para fins de progressão de regime, agora, com a alteração legislativa, dependerá da combinação de leis penais, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro , visto que o julgador somente pode atuar dentro dos parâmetros legais dos princípios da irretroatividade maligna e da retroatividade benigna.

Afinal, não pode o juiz criar uma terceira lei – lex tertia -, uma vez que não pode atuar na função de legislador e violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/1988).

Então, com essa alteração, não há lei que defina quais são os crimes equiparados a hediondos para fins de progressão de regime, de modo que não cabe ao Poder Judiciário, ante um silêncio existente no ordenamento jurídico, fazer uma interpretação extensiva in malam partem, sob pena de violação dos princípios da legalidade, da reserva legal e da anterioridade (art. 5º, II e XXXIX, da CF/1988; art. 1º do Código Penal).

Constata-se, assim, a ocorrência do fenômeno da retroatividade da lei penal mais benéfica, ou novatio legis in mellius, em que a lei nova deverá retroagir quando beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF/1988; art. 2º, parágrafo único, do Código Penal).

Dessa forma, em nosso entender, o apenado deve resgatar o percentual inerente aos crimes comuns para fins de progressão de regime quando se tratar de condenação pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, cabendo ao juiz da execução avaliar eventual pedido (art. 66, I, da Lei n. 7.210/1984).

Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888. Formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal.