Nos últimos dias, o atleta de futebol Robinho foi condenado definitivamente na Itália, em última instância, sem mais qualquer possibilidade de recurso, a nove anos, por ter praticado crime sexual.

Assim, estamos diante de um caso onde um brasileiro nato cometeu um crime no exterior. Se Robinho estivesse na Itália, certamente se iniciaria o cumprimento da execução da pena. Ocorre que ele está no Brasil. E o que diz o Direito brasileiro? Como ele se comporta a respeito deste fato?

Primeiramente, ressalta-se que a nossa constituição, em seu art. 5º, LI, impede a extradição de brasileiros natos:

5º, LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

O nosso Código Penal converge:

Art. 7º, II, §2º, alínea C.

Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

II – os crimes:

      1. b) praticados por brasileiro;
      • 2º – Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
      1. c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

Então o Robinho não cumprirá a pena? É o que vamos analisar a seguir.

Sabendo que Robinho está no Brasil e da impossibilidade de extradição, as autoridades Italianas manifestaram interesse de que a pena seja transferida ao Brasil, para homologação (STJ) e cumprimento.

Diferente do Brasil, a Constituição Italiana só permite a extradição de Italianos natos, se houver previsão em tratado.

Vejamos, se não podemos falar em extradição de brasileiro nato (é o caso do Robinho), a Itália poderá solicitar ao Brasil que Robinho cumpra a pena aqui em nosso país?

Lembra-se, primeiramente, que o fato se deu em 2013 e, na ocasião, não havia nenhuma previsão legal sobre a possibilidade de transferência da execução de pena estrangeira para cumprimento aqui em nosso país, já que o estatuto do estrangeiro (Lei 6815/80) vigente à época dos fatos, nada disse a esse respeito.

Pelo contrário, o tratado entre Brasil e Itália, de cooperação judiciária em matéria penal (Decreto nº 862/1993), também vigente a época do fato (e vigente até hoje), em seu art 1º, III, prescreve que “A cooperação não compreenderá a execução de medidas restritivas da liberdade pessoal nem a execução de condenações”.

Somente em 2017, com a lei 13.445/17 (lei de migração), é que, “supostamente” haveria sido regulamentado o tema. A lei de migração, que vale tanto para o imigrante, quanto para o emigrante, trata, precipuamente sobre estrangeiros, dificilmente ela aborda situações de brasileiro nato.

Há quem diga que, inclusive, ela não foi feita para brasileiro nato, todavia, sua abordagem se dá sobre deportação, expulsão, vistos de estrangeiros, nacionalidade (aquisição e perda) e, minoritariamente, sobre brasileiro naturalizado.

Ressalta-se que a lei de migração possui um caráter híbrido, tanto processual, como material, e, por essa razão, por mais que Robinho pudesse ter a sua pena transferida, entraria em cena o princípio da irretroatividade da lei penal prejudicial.

De todo modo, o que vem sendo discutido, seria a aplicação do art. 100, da Lei de migração. Vejamos o que diz o caput deste artigo:

Art. 100. Nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente poderá solicitar ou autorizar a transferência de execução da pena, desde que observado o princípio do non bis in idem.

Conforme abordado anteriormente, o brasileiro nato não pode ser extraditado, assim, conclui-se que o referido artigo não tem qualquer aplicação sobre o brasileiro nato.

Já com o brasileiro naturalizado, este artigo tem aplicação, haja vista a possibilidade dele ser extraditado nos casos de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Ou seja, a lei é muito clara: não cabe a transferência da execução da pena quando não couber extradição (é o caso do brasileiro nato).

A título ilustrativo, essa mesma lei prevê que não haverá deportação (art. 53), expulsão (55, I), nem transferência de pessoas (art. 105, § 2º) quando não couber extradição. Destaca-se que o estatuto do estrangeiro (Lei 6815/80) vigente à época dos fatos, ia no mesmo sentido.

Logo, em uma interpretação literal, sistemática e teleológica, da Lei 13.445/17 (lei de migração), observa-se uniformidade e coesão.

Assim, pode-se concluir que o jogador Robinho não pode ser extraditado, nem ter homologada a sentença Italiana que lhe condenou definitivamente (STJ quem analisa), tendo em vista o acordo de cooperação judiciária entre Brasil e Itália, que estava vigente à época dos fatos (válido até hoje), não permitir a execução de medidas restritivas da liberdade pessoal nem a execução de condenações, como também pela expressa proibição de transferência da execução da pena (previsão da lei 13.445/17 – lei de migração).

Superada a impossibilidade de transferência da execução da pena, entende-se, também, inviável a remessa para o Brasil de toda a instrução processual realizada pela Justiça Italiana, dado o impedimento previsto em nosso Código Penal:  art. 7º, II, §2º, alínea C – estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição.

Por fim, lamenta-se a ausência de previsão legislativa em nosso país (falha na lei de migração – 13.445/17), por parte do Congresso Nacional, capaz de efetivar o cumprimento da decisão definitiva, proferida pela Justiça Penal Italiana que, ao julgar este gravíssimo fato, percorreu todas as suas instâncias para condenar o atleta a 9 anos de prisão.

Gustavo de Miranda Coutinho, Advogado, com especialização pela Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina – ESMESC.