A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.

Com base nesta fundamentação, o ministro Ricardo Lewandowski concedeu ordem de habeas corpus para restabelecer a sentença de primeiro grau que reconheceu o tráfico privilegiado em favor de um homem flagrado com 8,8 quilos de maconha após perseguição policial no Sul do Estado.

A ação foi impetrada contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento a agravo regimental e manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) que, acolhendo apelação do Ministério Público (MPSC), afastou a causa de diminuição da pena e exasperou a condenação de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicialmente em semiaberto, para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado.

No STF a defesa alegou, entre outros pontos, que “conforme consignado pela magistrada singular, o paciente cumpriu todos os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado, ou seja, é réu primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e nem integra quaisquer organizações criminosas e, conforme compreende-se da própria autoridade coatora, por mais que tenha sido apreendido uma quantidade expressiva de entorpecente (8,810 kg de maconha), este fato não é vetor para presumir que o paciente se dedique de forma habitual à atividade criminosa”.

Ao analisar os argumento, o ministro decidiu:

[…]
Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Sexta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.

Na decisão, Ricardo Lewandowski reproduziu trecho da sentença proferida pela magistrada Liene Francisco Guedes, “indevidamente reformada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina”:

[…]

O acusado era imputável ao tempo dos fatos descritos na denúncia e tinha plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, além do que era exigível que se comportasse de maneira diversa, o que demonstra a sua culpabilidade.
O acusado não registra antecedentes criminais. (fls. 315- 316). A conduta social e sua personalidade não foram objetos de prova, não podendo ser aquilatadas. Os motivos consistem no lucro fácil em detrimento da saúde da coletividade. As circunstâncias foram agravadas pela grande quantidade de substâncias entorpecentes e a consequente disseminação do seu uso. As consequências são graves, já que atingem a saúde pública e influenciam nos índices de criminalidade, trazendo insegurança social, todavia, por integrarem o tipo penal, não influenciam na dosimetria da pena. A vitima, a sociedade, em nada contribuiu para a ocorrência do delito.
Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que essas são em maioria favoráveis ao acusado, ressalvadas aquelas inerentes ao tipo, contudo, razão pela qual fixo a pena -base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias -multa, cada qual no valor mínimo estipulado pelo artigo 43 da Lei 11.343/06 […].
Na segunda etapa da dosimetria, não há circunstâncias agravantes a serem consideradas. Presente, todavia, a atenuante da menoridade relativa, porquanto o acusado em questão contava com 19 (dezenove) anos à época dos fatos, atenuo a pena em 10 (dez) meses. A pena de multa, por sua vez, permanece inalterada nesta fase […].
Ausentes causas de aumento de pena. No que tange à causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, viável o seu reconhecimento. Consoante se extrai dos autos, o acusado afirmou, em seu interrogatório, que na época de sua prisão em flagrante estava trabalhando como pedreiro na construção civil, de maneira informal, comprovando tal alegação mediante a juntada de declaração firmada pelo alegado empregador, conforme consta na fl. 296. De outro norte, conquanto possua, de fato, registro de processo criminal em andamento pela prática de delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tal circunstância, por si só, não se revela apta a ensejar o afastamento da benesse em questão. Contudo, há que se ressaltar a expressiva quantidade de entorpecente apreendida, totalizando aproximadamente 8,810 kg de substância tóxica identificada como maconha, por certo, justifica a modulação da fração e minoração da reprimenda em patamar mínimo. Deste modo, minoro a pena aplicada na fração de 1/6 (um sexto), totalizando 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias -multa.
Diante disso, torno definitiva a pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias – multa, cada qual no valor mínimo estipulado pelo art. 43 da Lei 11.343/06.
Mesmo em face de recentes decisões jurisprudenciais acerca da fixação do regime de pena, no caso presente, fixo o regime semiaberto para o início do resgate da pena, sobretudo em decorrência da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, com potencial para atingir elevado número de pessoas as quais seriam diretamente prejudicadas pelas incontestáveis consequências do uso de substâncias tóxicas. Outrossim, em consulta ao sistema SAJ/PG, verifica-se que o acusado conta com processo criminal em andamento pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes (0001695- 60.2017.8.24.0030), circunstância que, no mínimo, denota a sua propensão à pratica de delitos e indica a necessidade de manutenção da segregação no caso concreto” (págs. 20-21 do documento eletrônico 3).

Habeas corpus número 210.906