A aplicação do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que trata da devolução em dobro do valor indevidamente cobrado dos consumidores, sempre foi alvo de interpretações subjetivas por parte da doutrina e principalmente dos Tribunais no Brasil. A razão para isso é a redação do dispositivo normativo: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

A questão é tão controversa que, para além dos tribunais estaduais, havia entendimentos diametralmente opostos em relação à aplicação do dispositivo legal entre a 1ª e a 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça. Enquanto a 1ª Turma entendia que a devolução em dobro prescindia da comprovação de má-fé por parte do fornecedor, a 2ª Turma mantinha o entendimento que a aplicação do parágrafo único do artigo 42 pressupunha a sua demonstração. A diferença decorria da interpretação da norma, principalmente em relação à tal “hipótese de engano justificável”.

Para pôr fim à controvérsia, em julgamento[1] pelo rito dos recursos repetitivos, o STJ pacificou o entendimento fixando a interpretação normativa do parágrafo único do artigo 42 do CDC. O acórdão, bastante extenso e bem fundamentado, elucida a questão e trata de abordar com detalhes a hipótese na qual a devolução em dobro ocorre, estabelecendo critérios objetivos para sua aplicação.

É essa a mudança a ser abordada neste artigo, pois a nova orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça deve começar a ser aplicada também pelos tribunais estaduais e pelos juízes de primeiro grau. O principal critério estabelecido pela Corte Superior é que a condenação à restituição em dobro se dá sem a necessidade de comprovação do elemento volitivo do fornecedor, sendo suficiente que tenha sido decorrente de inobservância dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva.

Tem-se, então, uma alteração substancial em relação à aplicação do artigo, pois até o julgamento, era comum e natural deparar-se com o entendimento de órgãos julgadores de que a devolução em dobro somente é devida em casos de comprovada má-fé por parte do fornecedor – e essa era também a posição da 2ª Turma do STJ. Agora, deverá ser aplicado o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor quando ficar caracterizado que a cobrança indevida se deu de forma contrária à boa-fé objetiva.

A justificativa para a fixação da tese, nas palavras da Ministra Nancy Andrighi, é de que o requisito da comprovação da má-fé não consta do mencionado dispositivo legal, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da norma – “salvo hipótese de engano justificável” – não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor.

Mas então, se o requisito da comprovação da má-fé foi expurgado do suporte fático do artigo 42, parágrafo único, do CDC, qual será o critério para sua aplicação? Para responder essa pergunta, é necessário relembrar as regras básicas provenientes do princípio da boa-fé objetiva, positivado em nosso Código Civil pelo artigo 422 – “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

A boa-fé objetiva tem seu foco na conduta das partes durante uma relação contratual, e não propriamente na intenção do sujeito de direito, e está relacionada aos chamados deveres anexos ou laterais do contrato. Trata-se da exigência de que as partes se tratem com respeito e lealdade, agindo conforme a confiança depositada numa pela outra e cooperando entre si para obtenção das vantagens mútuas que inicialmente acordaram. Também é necessário que as partes ajam com cuidado em relação uma à outra, critério bastante importante par a análise que ora se propõe.

O Código de Defesa do Consumidor também impõe a boa-fé objetiva como fundamento para a relação entre as partes, dispondo no artigo 4º, inciso III, que é objetivo desse microssistema legal assegurar que o tratamento sempre se dê “com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”. O Enunciado n. 27 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal determina que “na interpretação da cláusula geral de boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos”. Não há dúvidas que o CDC é, então, sujeito a essa interpretação conforme a boa-fé objetiva.

Portanto, também nas relações entre consumidor e fornecedor, é possível a violação positiva do contrato, ou seja, a quebra dos deveres da boa-fé e lealdade que causa a responsabilização da parte contrária, sem a necessidade da verificação de dolo. Veja-se que, se é possível a violação positiva com base em critérios tão somente objetivos dentro do CDC, também é coerente a aplicação da devolução em dobro por meio desses critérios.

Essa é justamente a modificação promovida pelos Embargos de Divergência julgados pelo STJ. O Tribunal firmou a tese de que é desnecessário o elemento volitivo, ou seja, é irrelevante se o fornecedor agiu para prejudicar o consumidor por meio da cobrança indevida. Caso se verifique o rompimento de um dever lateral ou anexo do contrato, já será possível a aplicação do parágrafo único do artigo 42 da legislação consumerista, determinando-se a devolução em dobro.

Trata-se da função de controle da boa-fé objetiva, que serve justamente para responsabilizar aquele que age com desrespeito à cláusula geral, tratando a contraparte com desrespeito, desatenção, deslealdade ou desonestidade. É dizer que a cobrança indevida por um erro interno não será mais justificativa para o afastamento da devolução em dobro, pois será desnecessária a comprovação do elemento volitivo. A simples desatenção ou falta de cuidado já serão suficientes para sua configuração.

Nas palavras do ministro Luís Felipe Salomão, “o princípio da boa-fé objetiva figura como parâmetro principal de valoração do comportamento das partes, sobretudo do fornecedor, que, sendo titular de posição privilegiada, deve adotar as cautelas necessárias para evitar a quebra de confiança e a frustração das legítimas expectativas da parte vulnerável da relação de consumo”, e “deve-se analisar, no caso concreto, se a cobrança indevida decorreu ou não de conduta deliberada – inobservância do dever anexo de lealdade – ou mesmo leviana do fornecedor, ao descumprir seu dever anexo de proteção (cuidado) para com a integridade pessoal e patrimonial do consumidor”.

A linha de defesa a ser adotada pelo fornecedor, então, é justamente a de comprovar, no momento de instrução do processo, que não agiu com descuido ou desatenção na relação com o consumidor, pois o engano era, sim, justificável, afastando-se a sanção civil da devolução em dobro. Evidentemente, tarefa muito mais complexa do que a demonstração de que não houve má-fé, o que resultará num inequívoco aumento das condenações judiciais à restituição dobrada por força de cobrança indevida.

A decisão judicial nos Embargos de Divergência ainda modulou os efeitos da decisão para abarcar tão somente a cobranças realizadas após a publicação do acórdão, datada de 30/03/2021. A partir de então, poderá ser aplicado o novo entendimento pelos tribunais estaduais.

Não há dúvida de que os fornecedores deverão adotar ainda mais cuidado em suas relações com os consumidores, tendo em vista o risco acrescido de restituição em dobro que resulta do novo entendimento firmado pelo STJ. Caberá também aos advogados a diligência e capacidade de comprovar, nos casos de cobrança indevida, a ausência de rompimento dos deveres laterais do contrato e principalmente que o engano era justificável.

Michel Scaff Junior – Sócio do Núcleo de Relações de Consumo da Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados. Pós-graduando em Direito do Consumidor. Graduado em Direito pelo CESUSC. Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva de Santa Catarina.

Vitor Esmanhotto da Silva – Advogado associado do Núcleo de Relações de Consumo da Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados. Membro do grupo de pesquisa Direito Civil na Contemporaneidade/UFSC. Graduado em Direito pela UFSC.

[1] Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 676.608.