Os vetos à lei que inseriu os crimes contra o Estado Democrático no Código Penal seguem a lógica da manutenção da polarização do antigo cenário

Foi sancionada a Lei nº 14.197, de 1º de setembro de 2021, que acrescentou o Título XII na Código Penal, criando crimes contra o Estado Democrático de Direito. Além disso, ela revoga integralmente a Lei de Segurança Nacional e o crime de associação secreta da Lei das Contravenções Penais. Este primeiro fato merece ser assinalado: abandona-se a lógica iniciada com a repressão aos anarquistas na Primeira República e o advento da primeira LSN durante a Era Vargas, que regulavam os crimes contra a ordem política e social em legislação extravagante. Tal fato, como se sabe, perdurou até a última dessas leis, em 1983, inclusive com o advento da lei antiterrorismo em 2016.

Passam a ser considerados crimes contra o Estado Democrático de Direito condutas que atentem contra a soberania nacional, as instituições democráticas e os serviços essenciais, além de determinadas condutas contra a honra e a paz pública. Enfim, também criminaliza condutas contrárias ao correto funcionamento das instituições democráticas durante o processo eleitoral e apresenta disposições gerais.

A sanção, porém, contou com quatro importantes vetos presidenciais, ainda passíveis de reversão pelo parlamento nos próximos 30 dias. Ao longo do tempo entre a aprovação parlamentar e a publicação, foram veiculadas várias hipóteses, especialmente no último dia de prazo: primeiro, que a nova lei seria aprovada, mas a LSN seria mantida (imagine-se a confusão da convivência entre os textos antigo e novo e a discussão sobre a prevalência de lei penal mais benéfica sobre uma dezena de tipos penais); depois, que a nova lei seria vetada e apenas a LSN mantida; em seguida, que nada seria vetado; para, ao fim, prevalecerem vetos parciais.

O primeiro veto foi sobre o tipo penal de comunicação enganosa em massa (Art. 359-O). Apesar de, assim como o Art. 359-N, tratar-se de crime eleitoral (e, portanto, deveria estar no novo código e não nesta lei), não há de se dar razão ao veto, motivado pelo temor do estabelecimento de um “tribunal da verdade”, como exposto na mensagem presidencial. O crime busca impedir a promoção ou o financiamento da disseminação de notórias fake news com tamanho volume que fosse capaz de ameaçar a confiança no atual modelo de eleições. Do mesmo modo, não há que se concordar com o raciocínio de que o crime pudesse afugentar o eleitorado do debate político, pois a incriminação não é sobre a discussão ideológica, mas relativa às regras do jogo democrático, que a precede e é regulado por um órgão do poder judiciário justamente por tais razões. Sobre as dúvidas quanto ao momento consumativo do delito, e a possibilidade de verifica-lo nas modalidades continuada e permanente, também parece não ter guarida o arrazoado ministerial, haja vista que a modalidade de financiamento é instantânea, verificados os demais requisitos do tipo, que possui fim especial de agir; a promoção não é do simples compartilhamento mas a realização de “campanha ou iniciativa”, que pressupõem atos complexos, como arregimentação de pessoas ou mesmo de empresas ou robôs para a execução de empreitada capaz de ofender o bem jurídico.

O segundo veto diz respeito à possibilidade de ação penal subsidiária de partido público em face da inação do Ministério Público (Art. 359-Q). A mensagem de veto confunde a hipótese legal ao justificar a rejeição do dispositivo alegando possível desrespeito à decisão da acusação penal pública com a inação do órgão responsável. Fica claro pela hipótese que se faz necessária a verificação de desídia do membro do parquet quando não der o andamento a ele obrigado por lei: ou a denúncia, ou o arquivamento, cujos prazos são estabelecidos pela legislação processual. Dado o vigor da instituição, a hipótese poderia até parecer desnecessária; mas, justamente por isso, parece salutar haver possibilidade de remédio diante da inação de quem possua a atribuição para tanto e não respeite o disposto em lei.

O terceiro veto diz respeito aos tipos penais de atentado contra direito de manifestação (Art. 359-S) e suas formas qualificadas pelo resultado de violência grave ou morte como delito contra a cidadania. A justificativa para o veto centra-se na possível dificuldade de as forças de segurança pública agirem contra manifestações não pacífica. Ora, não se trata de crime próprio, que mire apenas policiais; pensa-se, inclusive, no entrechoque de grupos que busquem impedir outros, de direcionamento político diverso, de pacificamente realizarem discursos constitucionalmente permitidos. O veto atinge o coração da lei, que é a defesa do direito de livre expressão sem excessos em manifestação, basicamente regulando o direito de reunião e liberdade de pensamento previstos como direitos fundamentais na constituição. O dever das polícias, em manifestações, é duplo: de um lado, utilizar de inteligência para prever possíveis desdobramentos violentos; de outro, proteger os manifestantes que estão a exercer os direitos mais caros a uma democracia liberal.

O quarto e último veto diz respeito à previsão de causas de aumento de pena e efeitos da condenação (Art. 359-S). O dispositivo contava com três hipóteses: se os crimes cometidos com violência se valessem do uso de arma de fogo (Art. 359-S, I); se cometidos por funcionários públicos (Art. 359-S, II); e se cometidos por militares (Art. 359-S, III). Nestes dois últimos casos, ainda seria imposta a perda da posição. Creio valha comentário específico sobre cada uma das questões.

Na primeira hipótese de aumento de pena, o veto carece de justificativa. Não há qualquer menção sobre qual razão de interesse público se impõe para a recusa em aumentar as penas quando da utilização de arma de fogo. Imagina-se que, preocupada com a argumentação sobre os outros incisos acabou-se por esquecer desta; ou, ainda, que simplesmente tenha se adotado a fórmula mais simples de eliminar todo o artigo. Nenhuma dessas circunstâncias, porém, podem servir de justificativa para o poder executivo interferir em decisão soberana do parlamento. Além de efetivamente ser causa de maior reprovabilidade, inclusive de previsão comum em outros delitos do ordenamento jurídico, merecia maior atenção em sua análise.

Na segunda hipótese também parece ter andado mal a justificação do veto. Argumentou-se que o aumento de pena e a perda de cargo ou função pública imporia responsabilização penal objetiva aos agentes públicos. O fato de a nova lei trazer os crimes contra o estado democrático para o código penal teve a vantagem de retirar dúvidas sobre a lógica de sistema. No caso do aumento de pena, vários crimes ao longo do código impõem maior reprovação a pessoas que, por sua condição pessoal ou profissional, são sujeitos a maior reprovação. A lógica da lei foi de que aqueles que trabalham para o efetivo funcionamento das instituições democráticas teriam uma responsabilidade a mais na defesa dessas instituições do que o cidadão comum. A disposição valeria igualmente para servidores civis de carreira, comissionados ou agentes políticos, inclusive eleitos, nos termos do art. 327 do código penal. Do mesmo modo para o efeito da condenação: a disciplina deles em geral (como a perda de cargo, com hipóteses no art. 92, I) exige fundamentação em sentença pelo juiz para sua imposição (art. 92, Par. Único). Portanto, nunca seria aplicada de modo automático. Além do mais, outras leis trazem dispositivo semelhante, como o crime de tortura.

A terceira hipótese, em linha semelhante, parece não ter sido a melhor solução. Aqui, porém, a fundamentação tratou da desproporcionalidade entre o aumento previsto aos funcionários civis (um terço) e aquele para os militares (metade da pena). A diferenciação parece levar em conta o fato de os militares estarem sujeitos à hierarquia e disciplina, sendo o cometimento de crime a mais grave falta a estas diretrizes. O civil, ainda que também tenha um especial dever de abstenção quanto ao cometimento de tais fatos, não possui o mesmo tipo de vínculo com o Estado, especialmente com o desenho de Administração Pública e modelo de serviço público trazidos pela constituição. A discussão sobre o efeito da condenação merece maior atenção. Como levantado pelo veto, a própria constituição estabelece como a questão deve ser tratada. No caso de praças, o próprio tribunal que julga a causa decide acerca da perda de patente (art. 125, §4º). No caso de oficiais, a regra do art. 142, VI e VII se aplica do seguinte modo: exige-se a condenação por pena maior de dois anos em tribunal comum; neste caso, deve-se acionar o tribunal militar para julgar especificamente este aspecto. Certo que nesse caso se exige a pena mínima de dois anos, mas vale lembrar que a única hipótese da nova lei que feriria o quantum constitucional seria a hipótese do auxílio à espionagem mediante entrega de senha ou acesso a sistema de informação (Art. 359-K, § 3º), que possui mínimo legal inferior.

Certamente, a melhor saída para a Lei nº 7.170, de 1983 era uma reforma ou a emanação de um novo texto. A Lei nº 14.197/2021, mesmo com as limitações acima listadas, é um passo avante diante dos desafios deste momento histórico. Claro, sempre se poderá avançar em matéria de salvaguarda das instituições democráticas. No caso dos vetos, todas essas questões, como se pode imaginar, serão fruto de intenso debate quando chegarem ao Congresso Nacional, que deverá meditar profundamente as consequências de sua manutenção ou derrubada.

Diego Nunes é Professor de Teoria e História do Direito dos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito da UFSC. Doutor em Direito pela Universidade de Macerata (Itália).