A atuação da Guarda Municipal, em certas ocasiões, provoca muita discussão, atiça a opinião pública, gera posicionamentos divergentes, em vista de alguns excessos nas ocorrências em que são acionadas.

É inegável a sua importância para a sociedade, porém, tem-se questionado muito a sua forma de agir. Atualmente, muitas decisões judiciais estão invalidando as prisões efetuadas por Guardas Municipais, sendo reconhecidas diversas nulidades, em razão da ilegalidade da prova produzida, além da consequente indenização contra os Municípios.

O Artigo 144, § 8º, da CRFB/88 prescreve que as Guardas Municipais podem ser criadas pelos Municípios para “proteger seus bens, serviços e instalações”.

Às polícias civis, incumbem as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares (art.144, § 4º); às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art.144, § 5º);

Apesar da Lei 13.022/14 (Estatuto das Guardas Municipais), em seu art. 5º, incisos I até XVIII, especificar a sua competência (algumas delas de duvidosa constitucionalidade), o art. 144, § 8º, da CRFB/88, impõe limite e restringe a atuação das Guardas à proteção de seus bens, serviços e instalações. Trata-se de reserva legal, vedada a ampliação por lei infraconstitucional das atribuições da instituição definidas pela carta constitucional.

A esse respeito, leciona JOSÉ AFONSO DA SILVA:

Os constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma forma de Polícia Municipal. Com isso, os Municípios não ficaram com qualquer responsabilidade específica pela segurança pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que, sendo entidades estatais, não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança, e menos ainda de polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir Guardas Municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí, certamente, está uma área que é de segurança pública: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas não é de polícia ostensiva, que é função da Polícia Militar. Por certo que não lhes cabe qualquer atividade de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, que a Constituição atribui com exclusividade à Polícia Civil (art. 144, § 4º), sem possibilidade de delegação às guardas municipais (Comentário Contextual à Constituição; 1ª ed. São Paulo; Malheiros, 2005).

HELY LOPES MEIRELLES complementa:

A guarda municipal destina-se ao policiamento administrativo da cidade, especialmente de parques e jardins, dos edifícios públicos e museus, onde a ação dos depredadores do patrimônio público se mostra mais danosa. (Direito Municipal Brasileiro; 16ª ed; São Paulo: Malheiros, 2008).

O STJ vem sedimentando o entendimento de que a Guardas Municipais são incompetentes para atos de investigação criminal e de policiamento ostensivo, embora reconheça a possibilidade do Guarda realizar busca pessoal quando presente o requisito da “fundada suspeita”, exigido pelo art. 240, §2º, do CPP.

No tocante a prisão em flagrante a corte superior de justiça diz inexistir qualquer óbice à sua efetivação pela órgão municipal, ou qualquer outra pessoa do povo, nos termos do art. 301, do CPP

Aqui, alguns julgados:

Atitude considerada suspeita e nervosismo ao avistar viatura não são motivos suficientes para autorizar revista pessoal por membro da guarda civil municipal. Esses elementos não são considerados fundada suspeita de que a pessoa esteja praticando algum delito ou em posse de seus produtos resultantes de atos criminosos. Portanto, entendo descabida a atuação da guarda municipal em razão de suas atribuições não abarcarem o policiamento ostensivo e a realização de busca pessoal (HC 561.329/SP).

Considera-se ilícita a busca pessoal, domiciliar pessoal e veicular executadas por guardas municipais sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal. Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes de segurança, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, determinando-se o trancamento da ação penal. (RHC 142.588/PR).

O STF ainda não se pronunciou especificamente sobre as busca pessoal realizada por Guardas, embora, indiretamente, corrobore com o posicionamento do STJ. Vejamos:

A fundada suspeita, prevista no art. 244, CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter configurado na alegação de que trajava, o paciente, ´blusão` suscetível de esconder uma arma, sob o risco de referendo a condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder (HC 81.304-4/Goiás. Min Ilmar Galvão)

Aury Lopes Jr. questiona o que é fundada suspeita? Uma cláusula genérica, de conteúdo tão vago, impreciso e indeterminado, que remete a ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do “policial”, segundo o autor.

Alexandre Morais da Rosa adverte que “a fundada suspeita decorre de ação ou omissão do abordado e não simplesmente porque o agente púbico ‘não foi com a cara’, ‘cismou’ ou porque o local é perigoso, pelos trajes do submetido, cor, a saber, por estigmas e avaliações subjetivas, não configurando desobediência a negativa imotivada, porque deve ser algo concreto, sob pena de nulidade da abordagem e, também, prejuízo à prova. Ressalta, ainda, que “as guardas municipais não estão autorizadas a proceder ‘buscas pessoais’, por lhes faltar atribuição para tanto, sendo a apreensão nula, embora validada por alguma jurisprudência defensiva”.

Em que pese o STJ reconhecer que nos casos onde realmente exista a fundada suspeita (justa causa) Guarda Municipal está apto a realizar a busca pessoal, coaduno com o entendimento dos professores e Autores Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr, para discordar do Egrégio Tribunal Superior, todavia, as Guardas não tem competência constitucional para os atos de polícia, sendo a busca pessoal assim considerada como tal.

Ao ter conhecimento de um crime, não deve a Guarda realizar qualquer diligência, seja ela ostensiva ou investigativa, o correto é a comunicação às autoridades policiais competentes, preservando os limites de sua atuação (CRFB/88), a fim de evitar a usurpação da função pública, o desvio de finalidade e até o abuso de autoridade.

Evidentemente, nos casos de flagrante próprio, quando o autor dos fatos está cometendo a infração penal (art. 302, I, CPP) ou quando acaba de cometê-la (art. 302, II, CPP), está o Guarda apto a realizar a busca pessoal e efetuar a prisão, pois, como qualquer um do povo, tem a faculdade de prender quem quer que se encontre em flagrante delito. Ressalta-se que as hipóteses dos incisos III e IV, do art. 302 (CPP), são atividades exclusivas de polícias, vedada, portanto, a atuação do Guarda nesses casos.

Perceba, ao visualizar o crime, a prisão em flagrante é uma faculdade que o Guarda tem e não uma obrigação, pois, o dever de prender é das autoridades POLICIAIS, por força do art. 301, do CPP, não incorrendo o Guarda em um possível crime de prevaricação.

Assim, por contrariar o artigo 144, §4º, §5º, e §8º da CRFB/88, acredito que a Guarda Municipal não possui atribuição constitucional para efetuar atividades próprias de polícia, sejam elas ostensiva (Militar) ou judiciária (civil ou federal), tais como investigações, abordagens (salvo ao visualizar o flagrante delito ´próprio`), diligências para apuração de crimes, busca pessoal, em veículos, etc.

Gustavo de Miranda Coutinho é advogado, especializado em Direito Público pela Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina – ESMESC

BIBLIOGRAFIA

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição; 1ª ed. São Paulo; Malheiros, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro; 16ª ed; São Paulo; Malheiros, 2008.

LOPES Jr, Aury. Direito processual penal 17ª. ed. rev. e atual. São Paulo; Saraiva Jus, 2020.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed. Florianópolis; Empório do Direito, 2017.