É dotado de validade o ato citatório realizado por meio de aplicativo de mensagens instantâneas (WhatsApp) quando se puder garantir a identidade do destinatário e o acesso deste ao teor do processo. Vislumbrada a ciência inequívoca acerca da ação judicial e do não comparecimento, a tempo e modo, para oferta de contestação, resta caracterizada a revelia.

O entendimento acima consta do voto que rejeitou preliminar de nulidade de citação suscitada em recurso de apelação impetrado junto ao Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação de manutenção de posse.

No recurso, o apelante defendeu, entre outros pontos, a inexistência de lei “regulamentando a citação eletrônica por meio de aplicativo instantâneo de mensagens, como preconiza o art. 246, inc. V, do Código de Processo Civil”, e acrescentou que, “embora a Circular n. 222 da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina tenha admitido sua prática, não foi observado o procedimento adequado para considerar o ato válido”.

Nesse sentido, requereu a decretação da nulidade da citação, a invalidação da sentença e a remessa dos autos à origem, “para que seja renovado o ato e oportunizado o exercício do contraditório e ampla defesa”.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador Luiz Cézar Medeiros, decidiu:

A Lei do Processo Eletrônico (Lei n. 11.419/2006) estabelece que as citações poderão ser realizadas por meio eletrônico, desde que se garanta ao citando o acesso à íntegra dos autos, veja-se:

 “Art. 6º Observadas as formas e as cautelas do art. 5º desta Lei, as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.
[…]
Art. 9º No processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico, na forma desta Lei.

  • 1º As citações, intimações, notificações e remessas que viabilizem o acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais” [sem grifo no original].

Presume-se daí que as citações por meio eletrônico que atingirem a finalidade da norma, isto é, convocarem o réu, executado ou interessado para integrar a relação processual (CPC, art. 238), franqueando-lhes o acesso e à ciência acerca do processo devem ser consideradas válidas.

Nessa linha, vale gizar que o Superior Tribunal de Justiça já teceu considerações acerca da viabilidade do uso do aplicativo WhatsApp para fins de citação, reputando-a possível quando existirem meios de aferir a autenticidade do destinatário. A propósito:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE.
CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte – HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena.
4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
5. De todo modo, imperioso lembrar que ‘sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil’ (GRINOVER, Ada Pellegrini;
GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27).
Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.
6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente.
8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele.
Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.
9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa” (HC 641.877/DF, Min. Ribeiro Dantas).

Como se vê, acrescentou o relator, “em que pese inexista previsão legal específica do uso da ferramenta e, por conseguinte, requisitos formais para aferir sua validade no ato citatório, é possível considerar o uso do aplicativo como medida eficaz e suficiente quando por meio dele se puder garantir a identidade do destinatário e o acesso deste ao teor do processo”.

O procedimento elencado na Circular n. 222/2020 da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, por sua vez, prosseguiu o desembargador, “nada mais é do que a junção de uma série de medidas capazes de garantir, a um só tempo, o cumprimento remoto aos atos processuais no período de pandemia e o sucesso do ato citatório, já que tem objetivo identificar com segurança o destinatário e torná-lo ciente da existência do processo”.

No caso concreto, ainda que o réu tenha se negado a acusar o recebimento da citação, certidão do Oficial de Justiça atesta que “houve ciência inequívoca sobre a ação”, ressaltou Medeiros, acrescentando:

Com efeito, não há dúvida alguma quanto à sua identidade, não apenas por constar foto pessoal no ícone da conversa, mas, sobretudo, porque em momento algum negou o apelante ser o interlocutor do diálogo por meio do aplicativo de mensagens.
Tampouco há dúvida quanto ao recebimento do arquivo pdf com o Mandado de Citação n. 310009225946, já que mencionado de forma espontânea pelo réu que seguiria a orientação de seu advogado, qual seja: “Diga que vc não pode se dar por citado, pois prefere analisar o teor do mandado, no ato da citação. E que foi orientado pelo seu advogado a receber a citação apenas pessoalmente” (ev. 51, CERT1, do primeiro grau) [sem grifo no original].
Por óbvio, a postura evasiva do demandado, a despeito da ciência inequívoca acerca do processo, não pode ser acatada pelo Poder Judiciário! Afinal o procedimento previsto na Circular n. 222/2020 da CGJ visa garantir a segurança do ato citatório e não meio de burlá-lo pelo destinatário do mandado.
Dessarte, porquanto a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza, é de rigor a rejeição da nulidade apontada, tendo em vista que a citação via WhatsApp alcançou a contento a finalidade esperada.

A votação na Quinta Câmara de Direito Público foi unânime. Participaram do julgamento os desembargadores Ricardo Fontes e Jairo Fernandes Gonçalves.

Apelação número 5002845-87.2020.8.24.0061/SC