Especificamente no que diz à prática de atos libidinosos, o que distingue o crime de importunação sexual do delito de estupro é exatamente que neste último há o emprego de violência ou grave ameaça como meio para que a terceira pessoa pratique ou permita com que com ela se pratique ato libidinoso.
Em outras palavras, tão-somente se configura o crime de importunação sexual quando não há violência ou grave ameaça. Contudo, há presunção absoluta de violência no caso de atos libidinosos praticados com menores de 14 (catorze) anos. Por essa razão, a sua prática, com vítimas nessa faixa etária, configura o delito de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, não sendo possível a sua tipificação do crime do art. 215-A do mesmo Estatuto, ainda que a título de aplicação do princípio da proporcionalidade
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A fundamentação acima consta de decisão da ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reforma acórdão do Tribunal de Justiça do Estado para fixar em 14 anos, em regime fechado, a pena de um homem denunciado por passar a mão, por cima da roupa, na vagina de uma criança de três anos de idade.

A decisão acolhe recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado (MPSC). De acordo com os autos, em primeira instância o réu foi absolvido da imputação da prática do crime do art. 217-A (estupro de vulnerável), c.c. o art. 226, inciso II, do Código Penal.

Em apelação ao TJSC, o réu restou condenado à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, em regime aberto, pelo crime de importunação sexual. O colegiado da corte catarinense desclassificou a conduta de estupro de vulnerável, ao argumento de que “a conduta do apelado não se reveste da mesma gravidade e intensidade que uma conjunção carnal ou um ato libidinoso de natureza mais invasiva”.

Diz trecho do acórdão na apelação do MPSC:

Assim, seguindo a lógica de ‘quem pede o mais, pede o menos’, e também por se tratar de procedimento mais benéfico ao réu, é possível operar a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal.

Violência presumida

No STJ, o representante ministerial sustentou “negativa de vigência aos arts. 215-A e 217-A do Código Penal, sustentando que a configuração do crime de importunação sexual exige a ausência de violência ou grave ameaça, a qual é presumida, em caráter absoluto, no caso de vítima menor de 14 (catorze) anos.”

A ministra acolheu os argumentos. Na parte dispositiva da decisão que dá provimento ao recurso especial para condenador o acusado como incurso no art. 217-A c.c. o art. 226, inciso II, do Código Penal, Laurita Vaz ressalta:

Pela negativação da culpabilidade, em razão da tenra idade da Vítima, que possuía 3 (três) anos de idade na data do fato e, não havendo outras circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Não há agravantes ou atenuantes. Pela causa de aumento do art. 226, inciso II, do Código Penal, é majorada em 1/2 (metade), tornando-se definitiva em 14 (catorze) anos de reclusão. O regime inicial é o fechado.

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