A dissonância entre o entendimento de julgadores de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC) e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em relação à presunção absoluta de violência em casos de crimes contra dignidade sexual envolvendo menores de 14 anos voltou a ficar evidenciada em novo recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado (MPSC).

Desta vez, a irresignação da promotoria foi em face de acórdão da corte catarinense que aplicou o princípio da proporcionalidade para reduzir de 14 anos de reclusão, em regime fechado, para um ano e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto, a pena imposta em sentença a um homem denunciado pelo crime de estupro de vulnerável supostamente praticado contra uma menina de 12 anos.

No caso concreto, o colegiado catarinense julgou apelação interposta pela defesa que buscava a absolvição do réu ante a alegada ausência de provas. O homem restou condenado pelos crimes de estupro consumado e tentado por ter acariciado, por cima da roupa, os seios de uma menina de 12 anos e ainda ter tentado introduzir a mão dentro da calça da vítima, tendo apertado a genitália da jovem, sua sobrinha.

Ao julgar a apelação, o TJSC afastou a tese de ausência de provas ante o depoimento firme e coerente da vítima em todas as etapas processuais. No mérito, no entanto, reconheceu de ofício a prática de um único crime e desclassificado a conduta do réu para o delito importunação sexual (art. 215-A, caput, do CP), redimensionando a pena para um ano e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

Diz trecho do acórdão:

[…]
De um lado, a condenação do Recorrente nas sanções do art. 217-A, do Código Penal, tipo cujo preceito secundário parte de 08 (oito) anos de reclusão, em razão de este ter tocado os seios da ofendida por cima da roupa, bem como tentado introduzir sua mão por debaixo das calças da adolescente, mostrar-se-ia uma flagrante violação ao princípio da proporcionalidade. Ora, tem-se como inviável a equiparação dos atos acima mencionados, àqueles em que há efetiva conjunção carnal, cópula anal ou sexo oral.
[…]

No recurso ao STJ, o MPSC argumentou que o caso retratado nos autos não comporta desclassificação para importunação sexual, já que o crime de estupro de vulnerável se consuma com a prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso contra pessoa menor de 14 anos, independentemente de violência real ou grave ameaça.

Acrescentou ainda que “a subsidiariedade do crime de importunação sexual está expressa em seu preceito secundário, ao dispor que a pena de reclusão de um a cinco anos só será aplicada ‘se o ato não constitui crime mais grave'”.

Ao analisar o caso, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca citou extensa jurisprudência da corte sobre o tema e destacou:

[…]
Na espécie, consoante asseverado pela Corte local, o recorrido, passou a mão nos seios da vítima, sua sobrinha – que contava à época dos fatos com 12 (doze) anos de idade –, por cima da roupa, e tentou, ainda, na mesma oportunidade, colocar suas mãos por debaixo das calças da ofendida, com a finalidade de satisfazer sua lascívia.
Ora, a conduta imputada ao recorrido se coaduna com a figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, estando a autoria e a materialidade delitiva evidenciadas nos autos. Na expressão “ato libidinoso” estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.
Acerca da matéria, como é cediço, prevalece na jurisprudência desta Corte Superior a impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para a de importunação sexual, porquanto esta é praticada sem violência ou grave ameaça, ao passo que aquele inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, como na hipótese dos autos, que envolve vítima menor de 14 (quatorze) anos.
[…]

O ministro acrescentou que tem prevalecido no STJ o entendimento no sentido de ser “inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, ‘devendo ser observado o princípio da especialidade'” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1225717/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019).

Reynaldo Soares da Fonseca deu provimento ao recurso especial para restabelecer a condenação do réu “pela prática de um único delito previsto no art. 217-A, caput, c/c o art. 226, inciso II, ambos do Código Penal, na modalidade consumada, mantido o afastamento da condenação atinente ao delito de estupro de vulnerável na modalidade tentada e, consequentemente, a continuidade delitiva, mantidos, ainda, os demais termos da sentença”.

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