Um espectro ronda a aposentadoria do ministro Marco Aurélio de Mello – o espectro do jurista “terrivelmente evangélico”, a ser indicado para sua vaga. A expressão desconcertante usada pelo Presidente da República sinaliza que o STF contará em breve com um ministro alinhado à mentalidade bolsonarista. No entanto, o ministro Nunes Marques já antecipou o que está por vir e concedeu uma liminar liberando cultos religiosos presenciais em plena semana de páscoa, no auge da pandemia.

Registro, para todos os efeitos, que o presente texto é uma crítica à decisão judicial em si, e não ao direito constitucionalmente consagrado à escolha e prática do próprio credo religioso, liberdade que mereceria nosso respeito mesmo se não houvesse proteção constitucional.

Pois bem. O teor da decisão assusta. Cita precedente da Suprema Corte dos EUA sem detalhamento, recorre a princípios abstratos e até a um argumento de ditadura da maioria afirmando que 80% dos brasileiros são cristãos, como se esse dado tornasse legítimo pôr em detrimento a saúde coletiva no momento mais crucial, até agora, da pandemia que o Brasil atravessa. É uma decisão ativista, daquelas de manuais: usa de princípios jurídicos e outros valores abstratos para imprimir uma visão de mundo do próprio julgador, em detrimento de escolhas administrativas de atores politicamente credenciados.

Há algumas correntes que, aberta ou silenciosamente, defendem que o ativismo judicial se justifica quando for para ampliar direitos. Ou seja, reconhecem a existência de um certo ativismo do bem. Bonito no papel, complicado na prática. Esta ideia parte de uma premissa equivocada de que a sociedade tem acordo sobre o que significam determinados direitos e qual é a extensão que eles possuem.

Veja o caso da liminar dos cultos. Para o ministro Nunes Marques, a sua disposição ativista se justificou para promover a liberdade de culto religioso, sem levar em consideração que a extensão conferida ao direito de credo colocou em risco o direito à saúde pública. Mas Nunes Marques decidiu que era caso de ampliar o direito de culto religioso, a despeito de o mesmo STF já ter pacificado que cabe aos prefeitos e governadores tomarem medidas contra a propagação do vírus em nome do direito à saúde pública (cabe ao Presidente também, vale lembrar).

Diante disso, o melhor a se fazer no caso seria (i) avaliar se há ofensa direta e inequívoca ao texto constitucional e (ii) caso não haja, prestar deferência à decisão política das autoridades competentes que expediram os decretos, as quais estão em melhores condições institucionais para avaliar se a medida de restrição de cultos presenciais era conveniente e oportuna em suas regiões; afinal, cada região do País vive um momento distinto de evolução da pandemia.

Daí porque a defesa de um ativismo judicial seletivo esbarra num obstáculo intransponível, de que não existe ativismo pela metade. Quanto mais juristas e atores políticos apoiarem um STF que reivindique para si a competência institucional e distinção intelectual para decidir temas politicamente relevantes[1], menos a mesma comunidade terá controle social sobre a Corte. Corre-se o risco imaginado por Ran Hirschl, não sem uma boa dose de humor, de que tribunais podem se tornar o monstro do Dr. Frankenstein: instituições imprevisíveis, incontroláveis e propensas a tomarem decisões contrárias às expectativas daqueles que patrocinaram a sua expansão[2].

A decisão do ministro Nunes Marques de liberar cultos no auge da pandemia é um excelente exemplo dos perigos embutidos no apoio político a um STF ativista. Se o Supremo usou desse ativismo para promover algumas pautas progressistas no passado, ele também o usará para dar vazão às reivindicações da direita em ascensão no Brasil. O STF não paira num vácuo ideológico de poder; ao contrário, se move junto com a conjuntura.

O mesmo poder de liminar (ministrocracia) que, sob aplausos, cassa os decretos armamentistas de Bolsonaro, também dá as condições para que igrejas se tornem um centro de distribuição de coronavírus no auge da pandemia. O já-saudoso-ministro Marco Aurélio de Mello se aposenta em julho. Em seu vácuo, vem aí mais um ministro com todos os poderes monocráticos tolerados, quando não comemorados, por muitos de nós nos últimos anos. A decisão de Nunes Marques foi apenas um spoiler.

Fecho com uma reflexão. Há uma charge norte-americana em que dois juízes lutam num ringue de boxe. A luta é anunciada como Meritíssimo Juiz vs. Ativista judicial, em tradução livre. Um espectador pergunta “Como você consegue distinguir qual é qual?”, no que outro responde: “Depende de qual deles você concorda”.

Isaac Kofi Medeiros é colunista do Portal JusCatarina. Advogado, doutorando em Direito do Estado (USP), mestre em Direito do Estado (UFSC), membro do Grupo de Pesquisa em Constitucionalismo Político da UFSC (GConst) e autor do livro “Ativismo judicial e princípio da deferência à Administração Pública”, publicado pela Lumen Juris (2020).

 

 

 

[1]  OLIVEIRA, C. L. de. Democracia e ativismo judicial: algumas considerações sobre suas causa e consequências. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais . Vitória, v. 16, 2015. p. 192-193.

[2] HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequencens of the new constitutionalism. 2004, p. 171.

1