Às vezes para se chegar mais longe são dados alguns passos para trás para se tomar um impulso, e isso também ocorre na jurisprudência, principalmente quando observamos a questão da inviolabilidade de domicílio em relação com o tráfico de entorpecentes.

No dia 02.03.2021, foi julgado na Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz, o Habeas Corpus n. 598.051 impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, no qual se defendia a ilegalidade da condenação do paciente, apenado por tráfico de entorpecentes, diante da invasão do seu domicílio por policiais sem prévia autorização legal[1].

O voto foi revolucionário, atacando e modificando a jurisprudência até então prevalecente, sob inúmeros enfoques, desde uma retrospectiva histórica do direito à inviolabilidade do domicílio, perpassando por uma hermenêutica sistêmica das garantias constitucionais, como também apontando precedentes, nacionais e estrangeiros, que, bem observados, superaram a lógica outrora estabelecidas em casos análogos.

A atitude, sem dúvida, demonstrou um salto da jurisprudência sobre o assunto na direção das garantias dos direitos fundamentais, que alguns meses antes dera passos para trás, visto que foram observados precedentes que autorizam a entrada em domicílio de forças policiais pelo simples fato de os agentes sentirem cheiro de droga[2].

Primeiramente, observa-se do voto, o retorno da relevância à garantia da inviolabilidade de domicílio e correlatos (intimidade, vida privada etc), visto que tanto a história, a jurisprudência e o legislador originário da Constituição da República de 1988, deram especial valor e impuseram restrições expressas para mitigação deste direito fundamental.

Ademais, importante foi a constatação da ilegalidade de invasões à domicílio que exclusivamente se assentavam em um suposto estado de flagrância ou na suposta autorização dos moradores, principalmente nos casos de tráfico de entorpecentes, já que sua classificação temporal é de crime permanente e ocorre em áreas de maior vulnerabilidade.

Contudo, superando a interpretação literal da norma e sob enfoque sistêmico de todo o ordenamento jurídico, a Sexta Turma foi unânime, inclusive com concordância do Ministério Público Federal[3], em aglutinar ao requisito do “flagrante” o requisito da “urgência”, bem como determinar uma série de procedimentos a serem adotados nos casos de consentimento dos moradores.

Nesse sentido, o voto traz a explanação que o tráfico, apesar de crime permanente, não necessariamente configura-se uma hipótese de urgência autorizativa da invasão ao domicílio, bem como não ser suficiente a “simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente[4].

O que se entendeu por circunstâncias autorizativas de mitigação da inviolabilidade seriam os casos em que a ocorrência da interrupção da atividade criminosa seja tão urgente, que as forças de segurança não poderiam aguardar os meios ordinários de entrada. Contudo, na maioria dos casos de tráfico de entorpecentes, esta urgência não é verificada.

Inclusive, foi assertivo o debate e o voto quanto a necessária observação de que é mais prudente e satisfatório ao processo e a toda sociedade, já que cumpriria a dupla função (garantia dos direitos e repressão ao crime), a via persecutória ordinária, qual seja a investigação policial com o posterior ingresso ao domicílio precedido da decisão judicial autorizadora.

Outro viés abordado e que gerou grande debate, foi quanto ao consentimento pelo morador da entrada das forças de segurança em sua residência e, sob digressão histórica, social, legal e jurisprudencial, pautou-se na necessidade de que esse consentimento seja expresso e sem qualquer tipo de imposição, coação ou qualquer fato que pudesse interferir na vontade livre do cidadão.

Desse modo, o voto determina que ao Estado será o ônus de comprovação desse consentimento livre e desimpedido, seja ele por escrito, em documento com registro detalhado da operação e assinado pelo concedente e testemunhas antes da entrada[5], ou mesmo gravado em áudio e vídeo, haja vista os exemplos dos estados de Santa Catarina e de São Paulo, os quais os agentes da polícia militar possuem câmeras corporais.

O Ministro ainda ressaltou que, nos estados que não possuem a tecnologia dos exemplos acima, os próprios agentes das forças de segurança poderiam fazer com seus celulares o registro da ocorrência, como forma de garantir a segurança da guarnição, do próprio cidadão e da ordem pública.

Nessa toada, verifica-se que o novo entendimento foi o precursor na ponderação entre as garantias constitucionais e a “possível” existência de um crime, e que desse embate sempre deverá prevalecer a resguarda da Constituição, visto a necessidade de preservação e reafirmação do Estado Democrático de Direito em conjunto com os direitos fundamentais.

Ademais, é observável a adição de maior equidade no processo penal, visto que não será mais o bastante a simples afirmação das forças de segurança pública em relatar que o morador teria assentido com a entrada em seu domicílio, o que muitas das vezes ocorriam por forte coação e, portanto de forma ilegal e desvalorização da palavra dos cidadãos que, mesmo após afirmar a inveracidade de seu concentimento, acabavam por ter suas vozes caladas tacitamento pela mordaça da pseudo fé pública.

Por fim, deve-se destacar que a nova jurisprudência não é um salvo conduto à criminalidade, mas sim, um porto seguro para a legalidade das ações policiais, para a garantia dos direitos fundamentais a todos os cidadãos, e deixa claro, de forma a dar segurança jurídica ao ordenamento, os novos procedimentos a serem adotados pelas forças de segurança[6] e, ainda, exemplifica o standard probatório[7] necessário para a mitigação do direito à inviolabilidade.

 

Andrey Lyncon é advogado no escritório Cavallazzi, Andrey, Restanho & Araujo Advocacia e Sócio do escritório Tisato Lyncon Advogados, bacharel em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), pós-graduando em Direito Penal Econômico na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG), pesquisador do Grupo de Pesquisa Cautio Criminalis e do Grupo de Estudos de Direito Penal Econômico UFSC-Univali, bem como integra as Comissões da Jovem Advocacia, de Assuntos Prisionais, de Direito Penal e Advocacia Criminal, e de Investigação Defensiva e Justiça Penal Negociada da OAB/SC.

[1] STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 02.03.2021. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/02032021-Policiais-devem-gravar-autorizacao-de-morador-para-entrada-na-residencia–decide-Sexta-Turma.aspx.

[2] CONJUR. STJ julga válida busca sem mandado após policiais sentirem cheiro de maconha. Disponível em:

https://www.conjur.com.br/2018-fev-26/valida-busca-mandado-policial-sentir-cheiro-maconha. Acesso em: 03 mar. 2021.

[3] Na oportunidade era representado pela Subprocuradora-geral Raquel Dodge, ex Procuradora Geral da República.

[4] STJ, op. cit. 04.

[5] Sim, por escrito, pois diferentemente do que muitos ousaram abordar, ainda que houvesse a preferência pelo registro em áudio e vídeo, visto a sociedade tecnológica que vivenciamos, não foi proibido o consentimento por escrito.

[6] O acórdão estabeleceu o prazo de até 1 ano para a adequação das forças de segurança pública as novas diretrizes estabelecidas, visto que a sua não observância poderá dar ensejo a responsabilidade administrativa, cível e penal do agente estatal.

[7] Vale reforçar o significado dessa expressão por meio de dois artigos publicados na Conjur pelos Professores Alexandre Morais da Rosa, Aury Lopes Júnior e pela Professora Janaina Matida: https://www.conjur.com.br/2019-jul-26/limite-penal-uso-standard-probatorio-processo-penal e https://www.conjur.com.br/2020-mar-20/limite-penal-entender-standards-probatorios-partir-salto-vara.