A legislação brasileira sofreu diversas influências ao longo do século passado, permeado de revoluções e ascensão ao poder de governantes totalitários impondo os regimes autoritários correspondentes, registrou duas Grandes Guerras, imperialismo, disputas político-ideológicas, além das próprias ocorrências havidas em nosso território nacional(2).

Os Códigos Penal de 1940 e de Processo Penal de 1941 brasileiros que regulam os crimes e as penas como as relações processuais concernentes às suas apurações foram gestados durante a ditadura Vargas(3), com inspiração francamente inquisitorial – fruto da época vivenciada –, desprezando-se o tanto quanto possível o que pudesse vir em favor do inculpado.

Permaneceram em vigor durante longo período, ainda mais que após a redemocratização havida no pós-Segunda Guerra(4), voltou-se a sofrer com regime ditatorial ante o golpe militar de 1964(5), que recrudesceu a repressão, tanto no aspecto político como no âmbito criminal.

Sob o jugo dos governos militares impostos pelo golpe de 1964, quando nova Constituição foi promulgada e posteriormente alterada por Emenda Constitucional(6 – 7), o ensino do Direito via-se muito direcionado às questões dogmáticas e, reprimido, deixou de dar o enfoque suficiente e necessário a questionamentos políticos, históricos e filosóficos acerca das normas, suas origens e efeitos, a provocar estudo e ponderação, muito menos a valorizar questões de caráter constitucional.

Nesse ambiente e sob essas influências obtive graduação em Direito em dezembro de 1980, dando início à carreira jurídica como advogado em 1981, e ainda no mesmo ano ingressando na magistratura estadual em Santa Catarina, em época ainda repressora, na qual questões relativas aos direitos e garantias do cidadão eram relegadas a segundo plano, privilegiando-se a legislação ordinária.

A propósito, tratando daquela legislação penal (1940) em análise crítica, Zaffaroni e Pierangeli o definiram como um “Código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico, impregnado de “medidas de segurança” pós-delituosas, que operavam através do sistema do “duplo binário” ou da “dupla via” (8).

Essa é apenas uma de suas facetas, pois para confirmar seu anacronismo e veia punitiva, constata-se que anteriormente à reforma da Parte Geral do Código Penal de 1940 havida em 1984, previa-se a possibilidade do Juiz constatar no interrogatório a “periculosidade” do réu, e com base nisso aplicar-lhe, sem qualquer base científica, medida de segurança conjuntamente com a pena privativa de liberdade, o que caracterizava o sistema do “duplo binário”(9). Incrivelmente vivi este período.

No âmbito processual penal não era diferente, visto que o Código de Processo Penal era mais voltado à busca de elementos condenatórios, dando ao juiz poderes, dentre outras coisas, claramente persecutórios(10).

Embora referidos Códigos permaneçam vigentes, sofreram no decorrer dos anos alterações abrangentes(11) ou pontuais que descaracterizaram disposições mais gravosas(12), tanto no aspecto punitivo como na tendenciosidade à condenação, como houve a agregação de novas normas, algumas em legislações específicas, trazendo a lume outras ações possíveis no âmbito investigativo processual-penal(13), como no que respeita à posição do investigado/réu(14), podendo ter evoluído ainda mais com a implantação do juízo de garantias(15), caso não houvesse sido obstada sua implantação por liminar do então vice-presidente do STF, Ministro Luiz Fux, referendada posteriormente pelo Ministro Alexandre de Moraes(16).

Uma das fortes influências na mudança do enfrentamento das questões penais e processuais penais foi a doutrina de Luigi Ferrajoli, que traz acepções importantes fundadas no garantismo, modelo normativo de Direito no qual, em um contexto político, apresenta-se como uma técnica de tutela capaz de minimizar a violência e de maximizar a liberdade; no ramo jurídico, como um sistema de vínculos impostos à potencialidade punitiva do Estado em garantia aos direitos dos cidadãos, o que determina ser garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo e o satisfaça de maneira efetiva. Ainda pode-se dizer que designa uma teoria jurídica de validade e efetividade como categorias distintas não somente entre si, mas também como da existência e vigência das normas, importando dizer que garantismo expressa uma aproximação teórica que mantém separados o ser e o dever ser em Direito, libertando o juiz da obrigação jurídica de aplicar as leis inválidas (incompatíveis com o ordenamento constitucional), ainda que estas se encontrem vigentes. E, em terceira análise, o garantismo se estabelece como a filosofia política que impõe ao Direito e ao Estado certa carga de justificação externa a partir dos bens jurídicos e dos interesses cuja tutela e garantia se constituam em sua finalidade(17).

Além disso, a moderna forma de hermenêutica da interpretação conforme a Constituição(18) igualmente apresenta-se como freio ao uso da lei nos termos em que originariamente foi concebida e não pode mais ser aplicada, por absoluta incompatibilidade com a nova ordem constitucional.

Portanto, para exata compreensão, deve-se dizer que ainda se verifica em alguns a mentalidade ultrapassada de considerar a aplicação de previsões legais que, em confronto com o que se consagrou pela Assembleia Nacional Constituinte – que buscou privilegiar os direitos e garantias fundamentais – provoca o que deveria ser desnecessário, e mais que isso, inexistente: a necessidade de buscar o reconhecimento de invalidade de procedimentos e decisões nos Tribunais Superiores, que acabam tendo exatamente nesta circunstância um dos motivos de seus abarrotamentos.

Mas a cultura dos juízos inferiores, como os instrumentos hodiernamente utilizados devem determinar pronta alteração no respeito à interpretação da lei ordinária, matéria de competência do Superior Tribunal de Justiça, e no que tange às questões de ordem constitucional de nossa Corte Suprema, firmando obediência às decisões que firmam os posicionamentos(19).

De qualquer modo, tendo atuado como magistrado por 36 (trinta e seis) anos e 7 (sete) meses, devo admitir que nos primórdios de minha carreira estive inicialmente impregnado com a mentalidade decorrente do aprendizado dos bancos de faculdade, por exemplo aceitando como viável o mito da “verdade real” e o “livre convencimento”, como questionando a crítica à produção de prova pelo Juiz no afã de referendar a acusação.

Inclusive defendi esse tipo de ideia e, embora a tenha abandonado há muito tempo em termos de concepção e uso no dia-a-dia forense, não o havia declarado por escrito doutrinário (até este momento)(20).

A evolução na compreensão e apreciação das questões jurídico-penais e processuais penais, com o abandono das práticas superadas e inadequadas, deve ser declarada como uma catarse necessária em prol da boa e correta aplicação da lei e consecução da Justiça.

Esclareço que a crença de que estaria assim contribuindo para a melhor administração da Justiça obnubilou parcialmente minha visão. Acreditava na vontade do Juiz em aprimorar a prova, complementando-a quando necessário, mas tendo em mente que ela revelaria o que efetivamente aconteceu, e não em busca do resultado sancionatório da acusação formalizada.

Mas a ideia de produção de prova “de ofício” pode representar o dito na célebre frase de CORDERO, ao chamar tal anomalia processual de “primato dell’ipotesi sui fatti” – como se as hipóteses prevalecessem sobre os fatos – o que de há muito é alvo de censura de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho:

[…] partindo de premissa falsa, não poucas vezes assentada em um lugar comum (do gato preto induz-se bruxaria; do funcionário da empresa o autor do sequestro; do mordomo o homicida, e assim por diante), chega-se a uma conclusão também falsa, transmudada em verdade construída.(21)

Evidente que a percepção confessada não abrangia o universo de pensamentos e ações, sendo muito restrita e particular.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, veja-se a feliz advertência de Alexandre Morais da Rosa que, abordando a questão da verdade real e da ilusão em acreditar-se que pudesse representar o que efetivamente aconteceu, ressalta que o discurso da verdade real é acolhido de boa-fé por muitos, preocupados em não condenar um inocente e descobrir o que de fato ocorreu. Mas o problema é que o discurso da verdade real traz consigo o rompimento das barreiras e limitações legais em nome do resultado(22).

Confirma-se ainda, agora no “outro lado do balcão”(23), a existência de práticas desse tipo(24).

A questão já comportou divergência no STF, especificamente quanto à realização do interrogatório do réu com o Juiz se antecipando às partes na inquirição(25), alegando-se em favor da validação a ausência de demonstração de prejuízo, em apertada votação de 3 (três) a 2 (dois).

É tema que mereceria maiores considerações no que toca à exigência de prejuízo, sobretudo quando se tem em mente que a validação do procedimento e utilização de seus termos como mote de condenação torna-o implícito. Mas isto não é objeto desta abordagem, sendo questão relevante a ser apreciada em outro ensaio.

De qualquer modo, com as contribuições do aprendizado haurido na academia, com o aprofundar no estudo do Direito na vida profissional e acadêmica, com a experiência colhida na judicatura de primeiro e segundo graus, além da busca de atenção ao progresso da ciência jurídica, foi possível constatar de que nem sempre era esse o objetivo pretendido por quem dirigia a ação penal. Mais adiante, foi possível confirmar tal pensar já atuando no Segundo Grau de Jurisdição, apreciando a forma de condução de processos, constatando algumas ocorrências de interferência judicial na produção da prova, muitas das vezes com objetivo condenatório.

O escândalo da “Vaza Jato”(26), por sua vez, veio escancarar uma triste realidade, trazendo a público a existência de direcionamento das ações processuais no sentido específico e personalíssimo de obter um resultado – a qualquer custo, verificando-se o atropelamento das previsões legais aplicáveis – contaminando a prática adotada nas ações penais e incidentes a elas relacionados antes ou durante seu curso.

A Constituição “Cidadã” de 1988 instituiu de forma implícita o sistema acusatório, separando as funções de acusar e julgar, como se observa nos arts. 102, I, 105, I, 108, 109 “caput”, 114, “caput” e 124, “caput”. Igualmente preconizou que ao Ministério Público compete privativamente a primazia da acusação nos crimes de ação penal pública, como se observa do contido no art. 129, I. Ademais, a Constituição de 1988 estabeleceu a isonomia processual (art. 5º, inciso I), o devido processo legal (art. 5º, XXXVII e LIII), o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LVI), e a presunção de inocência (art. 5º, LVII).

A Lei n. 11.690 de 09.06.2008 impactou a conformação da instrução criminal no processo penal brasileiro, na medida em que transmudou explicitamente o sistema inquisitório para o sistema acusatório, colocando o juiz como um mediador da produção da prova, e não seu principal condutor.

Diante disso, admitir-se a procura desmedida do estabelecimento da “verdade real”(27) abre o leque para que o juiz busque a verdade que espera e/ou pretende que apareça, e acarreta o reconhecimento de ser dotado de poderes inquisitórios e absolutos, o que está absolutamente afastado pela Constituição Federal/1988.

Mesmo no que respeita à atuação do Juiz na presidência da audiência, vê-se que a doutrina ainda indica restrições:
Na literalidade do parágrafo único do art. 212, com redação dada pela Lei nº 11.690/08, poderá (é óbvio) o juiz complementar a inquirição. E quais seriam os limites da aludida complementação?
A resposta, parece-nos, obtém-se no sistema geral de provas. O posicionamento do juiz como o último interveniente na produção da prova testemunhal não só afirma o reconhecimento e a importância de sua participação no esclarecimento da questão penal, como, de outro lado, permite-se a conclusão no sentido de não colher o processo penal brasileiro a figura do juiz inerte. Não poderia ser de outro modo, já que superado, há séculos – exceção ao modelo norte-americano – o processo como disputa ou luta, na qual vence o melhor contendor.
Portanto, pode o juiz esclarecer todas as afirmações feitas pela testemunha, encontrando limite apenas, segundo nos parece, quando ausente qualquer intervenção do órgão acusador na inquirição. Noutras palavras: o que o juiz não deve fazer é substituir o órgão da acusação, que, por ter o ônus de provar sua imputação, deve produzir a prova que arrolou.(28)

Alexandre Morais da Rosa, magistrado catarinense, de forma didática também discorreu sobre o tema:

A separação das funções do juiz em relação aos jogadores se mostra como exigida pelo “princípio da acusação”, não podendo se confundir as figuras, sob pena de violação da garantia de igualdade de armas. Deve haver paridade entre os jogadores, violentada flagrantemente pela aceitação dessa confusão entre acusação e órgão jurisdicional, a saber: é vedada qualquer iniciativa probatória do julgador, salvo complementar.(29)

Constata-se, pois, que a atuação do julgador de primeiro grau que busca se antecipar às partes e extrair das testemunhas as informações sobre o fato dito criminoso, ou mesmo após esgotada a oitiva pelas partes no processo, vem tanto no primeiro como no segundo caso a extrapolar as atribuições que lhe são atualmente conferidas pela legislação processual penal, suprindo falhas na atuação do órgão acusador, e puxando para si o ônus acusatório de buscar prova suficiente para a condenação. Agindo dessa forma, atrai para si incumbência que é do Ministério Público, e subsidiariamente da assistência à acusação (quando houver), afetando indelevelmente a imparcialidade que lhe é exigida e imposta para o fim de proferir decisão justa.

Isto é repugnado pelas Cortes do país, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal(30), destacando-se de voto proferido em sessão de julgamento:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR):
INTERROGATÓRIO – TESTEMUNHAS – ORDEM. Cabe ao juiz, na audiência de instrução e julgamento, observar o disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal, abrindo então margem a que a inquirição de testemunhas seja feita pelas partes, apenas podendo veicular perguntas caso necessário algum esclarecimento – inteligência do artigo 212 do Código de Processo Penal.
[…]
Quanto à ordem de veiculação de perguntas às testemunhas, observem que, na assentada, apontou-se a necessidade de as partes perguntarem em primeiro lugar para, depois, atuar o Juízo. Então a Juíza respondeu:
A praxe dessa magistrada é no sentido de dar início as perguntas a serem formuladas para as testemunhas e depois dar a palavra às partes, sem prejuízo da complementação de novas perguntas pelo juízo, método este que preserva a imparcialidade na colheita da prova e agilização dos trabalhos, sem importar qualquer prejuízo às partes.
A toda evidência, estabeleceu a ilustre magistrada um critério à margem do versado no artigo 212 do Código de Processo Penal,
a preceituar que:
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Dispõe o parágrafo único do artigo que, “sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. O teor desse dispositivo decorreu da Lei nº 11.690/2008. No caso, registrado o inconformismo da defesa técnica, tem-se que inobservou o Juízo o versado no preceito, formulando inicialmente as perguntas. A ordem jurídica apenas prevê a possibilidade de o próprio juiz veicular perguntas se verificados pontos não esclarecidos tendo em conta o questionamento das partes. Tenho como ocorrida a nulidade.
Defiro a ordem para assentar a nulidade do processo-crime a partir da audiência de instrução e julgamento, quando inobservada a norma processual.

Para reforçar o ponto de vista, deve-se reproduzir o que disse Jacinto Nelson de Miranda Coutinho quando asseverou que a CF/88 reservou ao juiz função diversa daquela de senhor absoluto do processo, não admitindo sobreposição ou confusão entre as funções de acusar e julgar:

[…]
13. Conforme o pensamento liberal de Francesco Carrara, a finalidade do processo penal é a tutela (proteção estatal) da inocência. Enquanto o Direito Penal existe para os culpados, o Direito Processual Penal existe para os inocentes. Mas isso não significa que culpados não tenham direito (ou mesmo dever de submissão) ao processo penal. O processo penal é direito/dever de todos, pensado tanto para defesa de inocentes quanto como garantia de um processo justo para os culpados, mediante estabelecimento de regras claras (limites) para a atuação judicial. Sem processo, todos tenderiam a ser culpados, desde o início.
Claus Roxin entende que o processo tem quatro finalidades: “a condenação do culpado, a proteção do inocente, a formalidade do procedimento afastada de toda arbitrariedade e a estabilidade jurídica da decisão”. Daí a necessidade de uma reforma ampla (global) do sistema vigente, de modo a se eliminar da cultura social brasileira uma mentalidade (inquisitória) ultrapassada e que, como tal, coloca o processo penal à mercê do subjetivismo (individualismo) do julgador, em um círculo vicioso que desnatura a função do magistrado, confundindo-a com a da acusação(31).

E a perspectiva de análise se repete:

FERRAJOLI (2002) diz que não existe uma verdade absoluta ou objetiva; a verdade não passa de uma ideal inalcançável. É, portanto, uma ingenuidade epistemológica acreditar em uma verdade que não possa ser superada. Nessa esteira, não há que se falar em verdade substancial no processo penal, mas sim em verdade aproximada (processual).
Diz ainda que a verdade processual é sempre contingente e relativa; é aquela alcançada respeitando-se as regras processuais. É a verdade que não pretende ser a verdade, pois não é obtida mediante indagações inquisitivas, sendo mais controlada quanto ao método de aquisição e mais reduzida em relação ao conteúdo informativo do que qualquer hipotética verdade substancial.
Nessa esteira, nota-se que no processo penal a verdade que se busca não é a verdade material ou substancial, até porque esta é impossível de ser verificada com exatidão. Assim, busca-se uma verdade colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa; uma verdade que seja colhida com a observância das regras processuais penais.(32)

Por conseguinte, desconstruir a “verdade real” é consectário lógico do estabelecimento da observância do processo acusatório em sua plenitude – como premissa obrigatória – o que não poderá mais encontrar qualquer tipo de resistência.

Tudo isso simplifica a compreensão: o processo penal é um campo de batalha onde as armas e as regras existem previamente ao conflito. Não se pode, pena de afrontar os princípios que o inspiram e orientam, admitir improvisações, desvios, surpresas, desprezar o que está antecipadamente determinado, sob pena de reconhecimento da criação de máculas que representarão nulidades ou atos passíveis de anulação.

Nem se cogite do absurdo das propostas sugeridas pelo Ministério Público Federal denominadas “10 medidas contra a corrupção”, onde pugnou-se pela mitigação de nulidades, clara e inaceitavelmente em favor do escopo unicamente incriminatório(33).

Isto conferiria a uma das partes tratamento especial, podendo vir a contar com o beneplácito e mesmo contribuição do julgador(34), além de cobertura legal.

Isto é indecente!

Cada um dos atores envolvidos no processo tem função determinada: a acusação (nas ações penais de iniciativa pública ao encargo do Ministério Público) de oferecer a peça acusatória e provar, iniludivelmente, a ocorrência (materialidade se for o caso), autoria (“lato sensu”) e culpabilidade; à defesa compete meramente suscitar a dúvida, ou quando possível (sem a isso estar obrigada) demonstrar a inocência; ao Juiz, dirigir de forma isenta o processo, não se vincular à nenhuma tese, e manter-se equidistante das partes, a quem deverá dar tratamento igualitário.

As obrigações são idênticas quanto à observância de prazos, cumprimento de obrigações, submissão aos comandos legais exarados.

Todo esse comentário faz com se reconheça a elevada probabilidade de reconhecimento de invalidade das ações processuais havidas no âmbito das operações levadas a efeito pela Força Tarefa da Lava Jato, ante o beneplácito, apontada colaboração e mesmo orientação do então Juiz Sérgio Moro(35), salientando-se que tais processos, infelizmente, não se mostram como os únicos em que se verifica “simpatia judicial” pelas pretensões persecutórias.

Há quem erradamente censure o “rigor” que se cobra na exigência do cumprimento das normas constitucionais(36), quando o erro está em relativizá-las para privilegiar o órgão acusatório.

O equívoco é abissal! A observância da Constituição não é faculdade, não é liberalidade, não é preciosismo. É obrigação!

No caso mencionado, dando-se o reconhecimento de nulidade de todos os atos (o que me parece ser a opção mais acertada) ou mesmo a anulação de atos determinados, a culpa recairá indubitavelmente naqueles que acharam por bem trilhar caminho próprio, estabeleceram (?) suas regras, pondo-se acima do que o ordenamento jurídico prevê, dando azo a esse resultado(37).

Mas a reflexão não se esgota nesse ponto. Imperioso que se vá além, declarando-se a necessidade de restrição da amplitude que se busca dar ao princípio do livre convencimento do Juiz.

Ele inexiste como poder absoluto, arbitrário e imperial do julgador.

Todo o convencimento do magistrado há de estar fundado na prova, indicado na prova, explicitado na prova. Ao Juiz não é dado fazer elocubrações, inferir a ocorrência de fatos não provados, imaginar que pudesse ser de uma forma ou de outra. Sua função é eminentemente técnica, e na interpretação da prova está sujeito a limites e obrigações.

Não raro se verifica a validação como força probatória de informações ditas indiretas – soube-se por alguém –, suposições de agentes envolvidos em escutas – intepretação livre de diálogos –, monitoramento de ações – onde se imagina o que há de contatos e conversas – e o mais gravoso, utiliza-se desses elementos como suficiente supedâneo à decisão sancionatória.

Isto choca e avilta quem imagina o processo penal como palco da atuação das partes em busca de seus propósitos, com lealdade, com o adequado uso de normas e igualdade de tratamento(38).

Extrapola-se, quando se tem por válido qualquer um desses aspectos de caráter extremamente subjetivo e inconfiável, a capacidade conferida ao Juiz de intérprete da prova, posto impor ao réu o ônus da prova diabólica(39), impossível ou excessivamente difícil de ser produzida.

Não é dado ao magistrado também afirmar que, pela gravidade do crime, seja possível um elastecimento em sua capacidade de interpretação da prova. O processo penal não pode comportar pessoalização ou categorização pela natureza do crime.

Ao contrário, ele deve ater-se aos fatos e tão-somente a eles.

Deve respeitar, ademais, estrita obediência ao princípio da presunção de inocência insculpido no art. 5º, inciso LVII da Carta da República(40) – o que afasta totalmente a possibilidade de vir a concluir pela culpa sem prova -, assim como ao que preconiza o art. 93, inciso IX da CF/88 (41) e art. 315, § 2º do Código de Processo Penal(42). Não é dado ao juiz fundar-se em silogismos para contrariar preceito fundamental.

O “livre convencimento”, portanto, definitivamente não é livre!

Em verdade, consiste em convencimento vinculado ao que dita a Constituição Federal:

Parece claro que o livre convencimento motivado tem sido deturpado para permitir que o processo penal permaneça refém de matrizes autoritárias e mentalidades inquisitórias. Geraldo Prado aponta que “O processo penal, pois, não deve traduzir mera cerimônia protocolar, um simples ritual que antecede a imposição do castigo previamente definido pelas forças políticas, incluindo-se nesta categoria os integrantes do Poder Judiciário”.] Como observa Taruffo, se o direito é o mundo da decisão, o processo é o contexto jurídico em que essa característica do direito se manifesta com maior evidência: a decisão é um elemento estrutural do processo, que pode ser entendido como um mecanismo intrinsecamente dirigido a produzir uma decisão. Incrivelmente, não há uma teoria da decisão que proponha critérios minimamente seguros e objetivos para limitar os danos decorrentes de interpretações arbitrárias, apesar da extraordinária importância do tema(43).

Não basta reproduzir o que disse o Ministério Público, não é suficiente dizer que a prova traz elementos incriminatórios e por isso se prolata decisão condenatória, não é suficiente encontrar suporte em mero exercício de retórica.

A convicção deve estar exposta de forma clara e lúcida, indicado o elemento de prova que lhe dá suporte sem necessidade de aclaramento, de molde a permitir a compreensão do raciocínio, e mais que isso, que o insatisfeito com a conclusão possa vir a interpor o recurso cabível, indicando o erro ou fragilidade do argumento.

Este aspecto deve ser especialmente destacado: a ausência de plena análise da prova, do confronto entre os elementos coletados, a seletividade na apreciação, afigura-se como comportamento cruel e injusto. Atenta verdadeiramente contra o direito do réu de ver sua atuação analisada em toda a plenitude probatória, com desrespeito e abandono à presunção de inocência.

E se o Juiz, e na sequência o Tribunal de Segunda Instância, deixam de apreciar os elementos probatórios, omitindo-os, escolhendo-os e direcionando-os à condenação, estão subtraindo da análise obrigatória a oportunidade da defesa de ver elementos probatórios e argumentos fático-jurídicos fundamentais, com a terrível consequência de vir a tornar a decisão permanente.

Esta definitividade resta evidente ante a vigência da Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça, que reza que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Aí reside a consequência extremamente negativa, representada pelo grande obstáculo de se conseguir demonstrar no juízo de admissibilidade inicial do Recurso Especial (REsp), e mesmo na sequência, no caso de necessidade de interposição de Agravo em Recurso Especial (AREsp), que não se trata de reanálise, mas de imprescindibilidade de estudo do que não foi apreciado.

Óbice idêntico é encontrado no Supremo Tribunal Federal, cristalizado nos termos da Súmula 279 que estabelece que “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”, repetindo-se os mesmos óbices quanto ao Recurso Extraordinário (RE) ou Agravo em Recurso Extraordinário (ARE).

Não há como fugir!

Dito isto, é evidente que o processo penal não pode prescindir desses cuidados em respeito à pessoa e direitos do acusado e em reverência à comunidade, que em última análise é a destinatária da decisão.

O Juiz, em qualquer grau de jurisdição, não pode deixar de dar plena resposta em sua decisão. Não lhe é dado deixar de apreciar tese, elementos de prova, arguição de nulidades. Não tem a prerrogativa de escolher o que irá enfrentar. Está obrigado, por dever de ofício, a responder a tudo quanto conste no processo, permitindo aí sim, a irresignação com base nos seus argumentos, e eventual falta de substância e juridicidade respectivas.

A Justiça criminal não pode se confundir com sanha punitivista. Todos os investigados e réus, independentemente de raça, credo, orientação sexual, condição política ou sócio-econômica, sejam “ilustres” ou “anônimos”(44), merecem tratamento justo e igualitário, pois essa postura é que permitirá a evolução da sociedade brasileira.

Não é admissível a “presunção de culpabilidade”.

Somente a obediência a esses preceitos consagrará um processo penal democrático, justo, equânime e conforme com a Constituição Federal.

Jorge Henrique Schaefer Martins é Advogado no escritório FERREIRA & SCHAEFER MARTINS, ex-Juiz de Direito e Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal, Mestre em Ciência Jurídica.

 

REFERÊNCIAS

2 – Destacam-se a revolução bolchevique de 1917; a “marcha sobre Roma” de Mussolini em 1922; a “tomada” de poder por Hitler em 1933 ao assumir a chancelaria do Reich; a continuidade do domínio britânico até meados do Século XX – “o Império onde o sol nunca se põe”; o domínio soviético estendendo-se por países anteriormente independentes; o fascismo, o nazismo, o comunismo e, no Brasil, o final da República Velha com a ascensão de Getúlio Vargas, dividido em Governo Provisório, o Governo Constitucional e o Estado Novo, compreendendo o período de 1930 a 1945, ainda registrando-se os conflitos mundiais de 1914-1918 e 1939-1945.

3 – Quando em curso a Segunda Guerra Mundial e os governos autoritários fascista, nazista e comunista encontravam-se em sua plenitude, rivalizando na disputa pelo poder mundial.

4 – Queda do regime de Getúlio Vargas com a restauração do regime democrático e a promulgação da Constituição de 1946.

5 – Ocasião em que novamente se restringiu a democracia, foram cassados direitos políticos, fechado o Congresso Nacional, imposta Lei Orgânica da Magistratura Nacional, empreendeu-se a perseguição de opositores, registrando-se tortura, mortes e desaparecimentos.

6 – A Constituição de 1967 foi elaborada pelo Congresso Nacional, a quem o Ato Institucional n. 4 atribuiu funções de poder constituinte originário (“ilimitado e soberano”), foi posteriormente alterada pela Emenda Constitucional nº 1, decretada pela Junta Militar em 17 de outubro de 1969, vigendo a partir de dia 30 de novembro de 1969, com alterações substanciais.

7 – A Emenda nº 1 de 1969, “Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de nova constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformado, a começar pela denominação que se lhe deu: Constituição da República Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituição do Brasil. (…) Se convocava a Constituinte para elaborar Constituição nova que substituiria a que estava em vigor, por certo não tem a natureza de emenda constitucional, pois tem precisamente sentido de manter a Constituição emendada. Se visava destruir esta, não pode ser tida como emenda, mas como ato político.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros. 1998, p. 89).

8 – ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4. ed. ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 222.

9 – Como bem ensina Miguel Reale Júnior, “os códigos italiano e brasileiro prestaram vassalagem às idéias frutos do cientificismo, na crença de enfrentar o fenômeno da criminalidade pela via inovadora da medida de segurança, como dois universos que faziam interseção na figura do imputável perigoso, do delinqüente recidival, do ébrio habitual, do perverso.
Sob o impacto das idéias prevalecentes nos congressos da União Internacional de Direito Penal, acendeu-se uma vela para Deus e outra ao diabo, como se vê no Código Penal brasileiro de 1940, em cuja exposição de motivos assevera-se que a responsabilidade penal é baseada na culpa moral e a autonomia da vontade é um postulado de ordem prática, um a priori em relação à experiência moral, que outorga ao Direito Penal seu caráter ético. De outro lado, reconhece que as medidas puramente repressivas revelaram-se insuficientes na luta contra a criminalidade, em especial face às formas da delinqüência habitual, razão pela qual são instituídas as medidas de segurança, aplicáveis aos doentes mentais e aos criminosos perigosos, com o fim de segregar, reeducar e tratar.
A adoção de algumas propostas de defensismo social decorria da fé inabalável de seus adeptos de, sob novo e bem sucedido aspecto, vir a enfrentar a criminalidade, rompendo o esquema rígido e tradicional do classicismo, mas sem deixar, os técnicos jurídicos, de estar a ele preso, ao reconhecer a culpa moral como fundamento da pena” (GOMES JÚNIOR, João Florêncio de Salles. A abolição do duplo-binário e a indevida persistência de uma subcultura da periculosidade no sistema penal brasileiro. Disponível em https://wp.ibccrim.org.br/artigos/256-marco-2014/a-abolicao-do-duplo-binario-e-a-indevida-persistencia-de-uma-subcultura-da-periculosidade-no-sistema-penal-brasileiro/, acesso em 13/02/2021).

10 – Admitia-se, por exemplo, a figura do “processo judicialiforme”, no qual a fase judicial da persecução penal se inicia sem a participação do Ministério Público, posto que a ação penal poderia ser exercida diretamente pela autoridade policial (Delegado de Polícia), através de Portaria de sua lavra, ou ainda pelo próprio juiz criminal. Ademais, o Juiz era o condutor do processo também no que respeita à produção da prova, pois poderia não lhe bastar o que havia sido requerido pelas partes, sendo-lhe autorizado ir além, chamando testemunhas, determinando perícias etc.

11 – A reforma Penal de 1984 alterou integralmente a parte geral do CP, criando a possibilidade de penas e medidas alternativas à prisão, e ainda assim houve mudanças posteriores que ampliaram o leque de utilização, com aumento do quantitativo de pena e modalidades, por intermédio da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

12 – A reforma da parte Geral do Código Penal de 1984 foi acabado exemplo da tendência de maior abrandamento no tratamento penal.

13- Consubstanciadas, por exemplo, na regulamentação das interceptações telefônicas e telemática (Lei n. 9.296 de 24/07/1996), quebra de sigilo bancário (Lei Complementar n. 105, de 10/01/2001).

14- Afastamento da prisão cautelar como única medida a ser imposta como coerção durante a investigação/ação penal, ante a vigência da Lei 12.403, de 04/05/2011, alterando a redação dos arts. 319 e seguintes do CPP, prevendo inúmeras hipóteses, que infelizmente não têm sido bem aplicadas pelos juízos das mais diversas instâncias, ainda muito apegados à filosofia anterior legalmente superada.

15 – Que preconiza a separação entre o juiz que aprecia e conduz a parte investigativa do que vai comandar o processo-crime e proferir a sentença respectiva.

16 – “O controle por um juiz das atividades relacionadas à apuração inicial dos crimes – aí incluídas as medidas de busca e apreensão; interceptação telefônica; quebra de sigilo fiscal e bancário; decretação de prisão temporária e mesmo preventiva; controle de legalidade das prisões; presidência da audiência de custódia -, mostra-se não só importante, como indispensável.
São inúmeras as ações exigidas, e concentrando-se o magistrado em tais atividades – ao contrário do que se pensa – maiores serão as perspectivas de elucidação de crimes por força de sua dedicação exclusiva ao tema.
Além disso, ter-se-á como a efetiva a consagração da garantia da observância dos direitos e garantias individuais preconizados na Constituição da República.
A crítica relativa às dificuldades de implementação, de outra parte, parecem pueris. O Conselho Nacional de Justiça impôs a efetivação das audiências de custódia, e para elas os Tribunais encontraram soluções. No âmbito da Justiça local (catarinense), criaram-se e funcionam varas com abrangência regional para a execução penal, como vara regional de apuração de crimes praticados por organização criminosa, sem que qualquer voz se tenha levantado.
O que impede que se utilizem as circunscrições e em cada uma delas exista um ou mais juízes com tal atribuição? Qual a razão de desconsiderar-se a possibilidade de se estabelecer uma competência ampliada para o juiz de garantias, preservando-se a competência específica para quem irá presidir o processo-crime?
[…]
Respostas existem – o que se faz necessário é intenção de cumprir a norma.
Deve-se verificar que a não tão distante criação de leis processuais penais aumentando o leque de possibilidades investigativas, não fomentou tamanha controvérsia, o que faz com que se questione as dúvidas sobre a instituição de nova figura jurídico-processual que irá amplificar a atuação judicial e salvaguardar a posição do investigado.
Afinal, somente medidas que venham a privilegiar o caráter punitivo devem ser referendadas?
A considerar-se, ainda, que prevalecendo a separação de poderes, a competência de cada um deles é própria para suas tarefas: ao Judiciário competirá declarar a invalidade de uma lei, somente quando ela estiver em confronto com a Constituição Federal.
Então cabe a indagação: onde está o conflito entre a criação do juiz de garantias e os direitos estabelecidos no art. 5º da Magna Carta nacional?
Pode-se dizer que o argumento de que deva ser o mesmo juiz a presidir os atos antecedentes à deflagração da ação penal e o processo consequente, não contém em si mesmo uma justificativa razoável. Ao contrário, põe em dúvida a atuação do juiz de garantias em detrimento do juiz do processo. São figuras que não se confundem – nos termos da novel legislação –, sem que isso represente capitis diminutio, mitigação da importância de um e outro.” (MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Razões para referendar o juiz de garantias. Disponível em https://www.ferreiraschaefermartins.adv.br/single-post/2020/01/06/raz%C3%B5es-para-referendar-o-juiz-de-garantias, acesso em 16/02/2021).

17 – CRUZ, Sérgio Ricardo de Freitas. FERRAJOLI, LUIGI [1] DIREITO E RAZÃO: TEORIA DO GARANTISMO PENAL. Disponível em https://wp.ibccrim.org.br/artigos/305-abril-2018/ferrajoli-luigi1-direito-e-razao-teoria-do-garantismo-penal/, acesso em 15/02/2021.

18 – A interpretação conforme a Constituição é um método hermenêutico e de controle de constitucionalidade, que tem como fim garantir a compatibilidade da norma ao ordenamento constitucional, devendo ser utilizada, sempre para dar a lei o sentido adequado da Constituição Federal. Deve a interpretação conforme a Constituição ser utilizada quando houver espaço para a decisão, ou seja, quando for possível interpretar de diferentes formas, mas nunca de forma contrária aos princípios constitucionais, quando deverá ser declarada inconstitucional e, assim, portanto, ser expurgada do ordenamento. (O controle de constitucionalidade e a interpretação conforme a Constituição. Disponível em https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/o-controle-de-constitucionalidade-e-a-interpretacao-conforme-a-constituicao/, acesso em 14/02/2021).

19 – Representados por decisões e enunciados dotados de efeito vinculante; distinção e superação do precedente; incidente de assunção de competência; incidente de resolução de demandas repetitivas; incidente de arguição de inconstitucionalidade; precedentes criados em julgamento de casos repetitivo e reclamação constitucional.

20 – MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. PROVA CRIMINAL – modalidades e valoração. Curitiba: Juruá, 1996, pp. 107 a 110.

21 – COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coordenador). Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 25.

22 – ROSA, Alexandre Morais da. Para você que acredita em verdade real, um abraço.
Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-fev-16/limite-penal-voce-acredita-verdade-real-abraco, acesso em 13/02/2021.

23 – Atuando na advocacia.

24 – Como pude vivenciar em ação penal em trâmite na Justiça Estadual de São Paulo, onde em todas as audiências os Juízes daquele Estado traziam para si a inquirição das testemunhas em primeiro plano, o que motivou a arguição de nulidade parcial da instrução, como objeto de preliminar em recurso de apelação.

25 – EMENTA: HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS.
[…]
4. O acórdão impugnado encontra amparo na jurisprudência de ambas as Turmas deste SUPREMO TRIBUNAL, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no art. 212, do Código de Processo Penal, pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita (RHC 122.467/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 4/8/2014). No mesmo sentido: HC 172.697 AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/10/2019; HC 114.789/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 30/09/2014; HC 114.512/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 08/11/2013; RHC 117.665/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03/10/2013; HC 114.787/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 14/08/2013 e RHC 111.414/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2012.
[…] (Habeas Corpus 175.048 – São Paulo, Rel. Min. Marco Aurélio de Mello, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, maioria de votos sendo vencedores os Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Roberto Barroso e Luiz Fux, e vencido o Ministro Marco Aurélio de Mello e parcialmente, Ministra Rosa Weber, julgado em 28/04/2020).

26 – MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. O risco da influência deletéria da Operação Lava-Jato no manejo do Processo Penal Brasileiro. Disponível em http://www.juscatarina.com.br/2021/02/08/o-risco-da-influencia-deleteria-da-operacao-lava-jato-no-manejo-do-processo-penal-brasileiro-por-jorge-henrique-schaefer-martins/, acesso em 13/02/2021.

27 – Que na realidade pode ser interpretada como a verdade em que acreditam os acusadores e o Juiz, antes mesmo da produção probatória.

28 – PACELLI, Eugênio e FISCHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2014, 6. ed., p. 442.

29 – ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, 4. ed., pp. 288/289.

30 – EMENTA : HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO. ARTIGO 121 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. ORDEM DEFERIDA PARCIALMENTE PARA DECLARAR INSUBSISTENTE A OITIVA DAS TESTEMUNHAS (Habeas Corpus 111,815-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do Acórdão, Min. Luiz Fux, autoridade coatora Superior Tribunal de Justiça, STF (Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=14326360, acesso em 14/02/2021.

31 – COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Do projeto de reforma do CPP ao projeto de lei “anticrime”: mirando a Constituição. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-abr-12/limite-penal-projeto-reforma-cppao-projeto-lei-anticrime acesso em 05 de outubro de 2019.

32 – LIMA, Daniel. A utópica e falaciosa busca da verdade real no processo penal. Disponível em https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/467739087/a-utopica-e-falaciosa-busca-da-verdade-real-no-processo-penal, acesso em 13/02/2021.

7. Ajustes nas nulidades penais
A #medida7 propõe uma série de alterações no capítulo de nulidades do Código de Processo Penal.
Nesse caso, são feitas pequenas alterações nos arts. 563 a 573, com cinco objetivos: 1) ampliar as preclusões de alegações de nulidades; 2) condicionar a superação de preclusões à interrupção da prescrição a partir do momento em que a parte deveria ter alegado o defeito e se omitiu; 3) estabelecer o aproveitamento máximo dos atos processuais como dever do juiz e das partes; 4) estabelecer a necessidade de demonstração pelas partes do prejuízo gerado por um defeito processual, à luz de circunstâncias concretas; e 5) acabar com a prescrição com base na pena aplicada em concreto, evitando a insegurança jurídica em relação à pretensão punitiva estatal.
Além disso, sugere-se a inserção de dois novos parágrafos no art. 157, para introduzir a ponderação dos direitos e interesses em jogo na avaliação da exclusão da prova, o que está em harmonia com a legislação de diversos países democráticos, inclusive a norte-americana, de onde foi importada a regra da exclusão da prova ilícita e da prova derivada da prova ilícita.
(Disponível em http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/conheca-as-medidas, acesso em 15/02/2021).

34 – A paridade de armas é a pedra de toque e um dos fundamentos axiológicos do processo. Esse aspecto é importante no direito à prova. Mas a referida igualdade é formal. Neste aspecto, no processo penal há uma particularidade, que é o princípio in dubio pro reo. Este é consectário lógico do princípio da presunção de inocência. Assim, não cabe ao réu demonstrar que não é responsável pelo delito.
[…] No processo penal, as partes, acusação e defesa, devem ter as mesmas oportunidades de fazer valer suas teses em juízo. O princípio da igualdade reflete-se aí na isonomia das partes, ou seja, iguais oportunidades, sem deixar que a desigualdade técnica prejudique a defesa. (SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. Princípio da igualdade no processo penal. Disponível em https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/445/edicao-1/principio-da-igualdade-no-processo-penal#:~:text=No%20processo%20penal%2C%20as%20partes,desigualdade%20t%C3%A9cnica%20prejudique%20a%20defesa, acesso em 14/02/2021).

35 – O que se instalou em Curitiba era um esquadrão da morte, diz Gilmar Mendes. Reportagem de Disponível em https://www.bol.uol.com.br/noticias/2021/02/12/flash-entrevista-gilmar-mendes.htm, acesso em 13/02/2021.

36 – Justificando atos desconformes com a Constituição e legislação processual penal como aceitáveis, desde que deles decorra a condenação de “bandidos”, corruptos e pessoas que devam ser afastadas da sociedade. Esquecem-se que ninguém está livre do arbítrio, que pode estar na próxima esquina.

37 – Consubstanciado na invalidade de atos praticados com infringência ao desrespeito à paridade de armas e isenção do julgador.

38 – Chegamos ao estado da arte do decisionismo judicial: prosperam de forma irrestrita no processo penal subjetividades autoritárias, que desconhecem quaisquer freios e controles. São tamanhas as liberalidades empreendidas que alguns juízes de hoje envergonhariam até os grandes inquisidores do passado, como Torquemada. O Direito é rotineiramente substituído pela moral e pelas predileções político-criminais de juízes que agem como agentes de segurança pública, verdadeiros vingadores sociais.
O processo é tratado como argila nas mãos de uma criança: quem dá forma a ele é o juiz e o poder de manipulação é aparentemente ilimitado. Basta eleger o fim pretendido e fazer do processo uma cruzada cujo resultado já é visivelmente antecipado.
Os limites ao exercício do poder punitivo estão simplesmente desaparecendo: indevidos espaços de discricionariedade possibilitam que a condenação em determinados processos seja imediatamente assegurada. Ela depende apenas do grau de voluntarismo do magistrado, já que é aceitável que a verdade seja produzida sem nenhuma espécie de lastro probatório. O chamado livre convencimento motivado parece ter sido reduzido a pó: não é mais do que um ornamento retórico utilizado para conferir alguma legitimidade a decisões visivelmente arbitrárias, que refletem os juízos morais dos magistrados em questão. Fins nobres justificam meios espúrios: o combate à corrupção justifica o emprego de qualquer recurso, o que contribuiu decisivamente para a desestabilização da República e a ruína da democracia. (KHALED JR. Salah H. Livre convencimento motivado: o império do decisionismo no Direito. Disponível em https://portal-justificando.jusbrasil.com.br/noticias/510958411/livre-convencimento-motivado-o-imperio-do-decisionismo-no-direito, acesso em 14/02/2021).

39 – Inicialmente, cumpre destacar que a prova diabólica (Probatio Diabolica ou Devil’s Proof) é aquela modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida como, por exemplo, a prova de um fato negativo. Sendo assim, é importante salientar que prova diabólica é uma expressão utilizada nas hipóteses em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil de ser produzida. Ou seja, nenhum meio de prova possível é capaz de permitir tal demonstração. Dessa maneira, a prova diabólica, muitas vezes, ocorre nos casos em que se tem que provar algo que não ocorreu, constituindo-se em uma autêntica prova negativa.
Ora, o princípio da impossibilidade da prova negativa baseia-se nos ensinamentos do direito canônico de que somente o Diabo poderia provar um fato negativo. Dessa forma, deve-se afastar a chamada “probatio diabolica”. Tal ideia fundamenta-se na seguinte situação: uma testemunha pode assegurar que não viu um réu cometer um crime. No entanto, é praticamente impossível que a mesma testemunha afirme que o réu nunca cometeu um crime (prova negativa, impossível ou diabólica). CABRAL, Bruno Fontenele, CANGUSSU, Débora Dadiani Dantas. Breves considerações sobre a prova diabólica (probatio diabólica ou devil’s proof. Disponível em https://jus.com.br/artigos/21525/breves-consideracoes-sobre-a-prova-diabolica-probatio-diabolica-ou-devil-s-proof, acesso em 14/02/2021.

40 – Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

41 – Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[…]
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

42 – Art. 315. […]
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

43 – (KHALED JR. Salah H. Livre convencimento motivado: o império do decisionismo no Direito. Artigo citado.

44 – Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]