Enquanto escrevo, o STF acaba de formar maioria para declarar que a Constituição Federal não contempla o direito ao esquecimento. Uma excelente notícia. Invocado a pretexto de preservar dignidade humana, o direito ao esquecimento é como uma via de duas mãos. De um lado, protege pessoas de situações vexatórias passadas. De outro, limita a atividade jornalística e no limite dá margem para que a História seja reeditada, apagando-se manchas do passado que não deveriam ser esquecidas.

O direito ao esquecimento consiste, grosso modo, no direito de a pessoa não ser perturbada pela evocação de um episódio passado considerado desonroso, de modo que, “para não ser exposto à execração pública e aos ódios sociais”, ela teria a prerrogativa de exigir que a imprensa omita seu nome de notícias relativas a esse acontecimento, sob pena de indenização por dano moral.[1]

Os que defendem a existência de um direito ao esquecimento apoiam a sua fundamentação no princípio da dignidade da pessoa humana (inc. I, art. 1º, CF88) e na inviolabilidade da honra, intimidade e vida privada (inc. X, art. 5º, CF88). Esse dito direito, como o leitor pode imaginar, contrasta com a liberdade de expressão e de imprensa, porque, se aplicado, tem o poder de impedir a mídia de noticiar determinados fatos. A rigor, é censura.

De antemão, o problema do direito ao esquecimento é que ele não possui previsão na Constituição Federal positivada – isto é, aquela que foi escrita e tirada da cabeça do povo brasileiro em processo político representativo, que deveria valer mais do que a não-escrita, tirada da cabeça de juristas e magistrados. Ao contrário, ele decorre de deduções extensivas feitas a partir de cláusulas abstratas do texto constitucional (dignidade humana, honra etc). É necessário um grande esforço interpretativo para se chegar a conclusão de que essas disposições oferecem um direito ao esquecimento, um esforço daqueles “totalmente dependente[s] da vontade e opinião do intérprete”[2] e não do texto constitucional de fato.

Já quanto a liberdade de expressão e de imprensa, não há quem duvide da sua presença literal na Constituição, ou mesmo da sua posição privilegiada na topografia constitucional, já que essas duas liberdades públicas – de imprensa e de expressão –  constituem um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Só com isso poderíamos parar a discussão por aqui, mas para não ser taxado de positivista e ideológico faço questão de expor alguns argumentos consequencialistas sobre o direito ao esquecimento.

Eu entendo o ponto de quem defende o direito ao esquecimento. Realmente entendo, porque alguns casos particulares sensibilizam. Por exemplo, o julgamento em pauta no Supremo Tribunal Federal diz respeito ao noticiamento do assassinato cruel de uma jovem, que por respeito à família não vou tecer maiores comentários. Qualquer ser humano dotado de bom senso compreende angústias dessa natureza, compreende o motivo pelo qual uma família tem vontade de recorrer ao Judiciário para manter alguns casos fora do noticiário.

Mas o efeito colateral de um direito ao esquecimento pode se provar mais danoso quando a sua repercussão é colocada num contexto social – ou seja, para além do sofrimento pessoal em torno do episódio. É o típico caso em que o antídoto pode ser pior do que o próprio veneno.

Exemplo: um ex-general de um regime totalitário findado há mais de 30 anos pode reivindicar direito ao esquecimento para impedir a imprensa de exaltar a sua participação em crimes contra a humanidade? Alguém condenado por um crime moralmente repugnante – estupro, por exemplo – pode, anos depois de cumprir a pena, pedir para ser esquecido pela mídia? Um líder político comprovadamente corrupto envolvido num escândalo histórico, depois de cumprir sua pena e transcorrido os anos de inelegibilidade, pode… Bom, vocês entenderam o ponto. O direito ao esquecimento traz consigo um risco enorme de omissão de informações socialmente relevantes da vida pública, ainda que ostentem uma dimensão privada da vida alheia. É um risco que simplesmente não compensa, um trade-off antidemocrático.

Veja-se que para os casos mais grosseiros, de abuso de exposição midiática e coisas do gênero, existe a legislação civil e criminal sobre ofensa à honra. Na tese que prevaleceu no Supremo, a reparação do dano à imagem deve ser analisada caso a caso, mas não sob a perspectiva do direito ao esquecimento e sim dentro da lógica dos mecanismos legais já vigentes hoje em dia. Por mais que seja tentador em algumas hipóteses, o direito não deve abrir a porta para uma “censura do bem” e convidá-la para adentrar ao ordenamento jurídico brasileiro. Sabe-se lá o que esse hóspede pode fazer com nossa quase-que-cambalida democracia, repleta de episódios dos quais seus protagonistas têm todos os motivos para se sentirem constrangidos de ter tido algum grau de participação.

Mas mesmo os fatos mais indesejados e constrangedores significam nossa história enquanto sociedade, nossa identidade social. Pessoas podem ocasionalmente merecer perdão numa dimensão moral, mas fatos históricos não. Eles serão sempre contados para que não se repitam, doa a quem doer. Como diz a máxima, para que não se esqueça, para que nunca mais aconteça.

Daí porque não devemos perdoar e esquecer o passado. Se é verdade que a História pode vir a ser cíclica, que nunca então nos esqueçamos da escravidão brasileira, dos porões da ditadura militar de 64, do Holocausto, da Guerra de Secessão, do Apartheid, do extremismo paramilitar de organizações políticas, do terrorismo, das crueldades cometidas em nome da religião e por aí vai. Também não nos esqueçamos dos personagens que deram vida a esses acontecimentos, porque o passado é construção humana real que não admite anonimato, sob o risco de tornar-se ficção para as gerações futuras.

Por falar em ficção, lembro da máxima de George Orwell no icônico 1984: quem controla o passado, controla o futuro; quem controla o presente, controla o passado. Com esse ensinamento em mãos, o Supremo acerta ao negar a tese do direito ao esquecimento. A última coisa que o Brasil precisava era uma doutrina jurídica que desse margem ao esquecimento do passado, um País que já sofre de certa amnésia institucional sobre determinados episódios históricos, a julgar pelo nível do debate público nacional. A liberdade expressão e de imprensa devem prevalecer, como garante a Constituição escrita, para que o futuro seja construído de olho nos erros do passado, sem controle, sem censura. Como sociedade, temos direito à memória, não ao esquecimento.

Isaac Kofi Medeiros é colunista do Portal JusCatarina. Advogado, mestre em Direito do Estado pela UFSC, membro do Grupo de Pesquisa em Constitucionalismo Político da UFSC e autor do livro “Ativismo judicial e princípio da deferência à Administração Pública” (2020).

 

[1] DOS PASSOS MARTINS NETOS, João; PINHEIRO, Denise. Liberdade informar e direito à memória: uma crítica à ideia do direito ao esquecimento. Novos Estudos Jurídicos. v. 19, n. 3, 2014. p. 810-811.

[2] OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de. Judicialização da política, auto-restrição judicial e a defesa da Constituição: algumas lições de Carl Schmitt em Der Huter der Verfassung. Doispontos:, Curitiba, v. 17, n. 2, dez/2020. p. 73.

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