Com a promulgação da Lei 13.964/2019, denominada pacote anticrime, a qual entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020, diversas modificações foram introduzidas na legislação penal e processual penal, além do que na Lei de Execuções Penais, e até mesmo na legislação civil, citando-se como exemplo desta última a possibilidade de Acordo de Não Persecução Cível, constante do § 1º, do art. 17, da Lei 8429/92 (Lei da Improbidade Administrativa).

Bem verdade que nem todas a modificações previstas na Lei Anticrime estão em vigor, pois, através de Medida Cautelar deferida nos Autos das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305, o  Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia dos artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F,  28, caput, 157, §5º e 310, § 4º, todos do Código de Processo Penal, cujas redações derivam da mencionada lei 13.964/19.

Não obstante tenha sido solicitada Medida Cautelar para suspender a eficácia do disposto no novel art. 28-A do Código de Processo Penal, entendeu o Ministro Luiz Fux de indeferi-la. Desta forma, plenamente eficaz e vigente o disposto em tal norma. E é acerca de sua aplicabilidade retroativa que se buscará, nestes breves apontamentos, discorrer-se.

Dispõe o caput do novel art. 28-A do Código de Processo Penal: Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:”.

Em seus incisos e parágrafos estabelece as condições para sua aplicabilidade ou não, além do que forma de sua implementação perante o juízo competente e as consequências de seu cumprimento ou não.

Fato é que tal artigo está em vigor. O que tem levantado grandes discussões é se o mesmo pode ser aplicado a Ações Penais que já estavam em andamento em 23 de janeiro de 2020, data de sua entrada em vigor. Os Tribunais pátrios têm divergido a respeito do assunto. Encontram-se decisões em ambos os sentidos, inclusive dos mesmos Tribunais.

Penso que o mais acertado é a sua aplicação retroativa a todas as Ações Penais, nas quais o réu preencha as condições objetivas e subjetivas, e que ainda não tenham tido seu trânsito em julgado.

É evidente que, não obstante tal artigo encontrar-se no Código de Processo Penal, é uma norma de natureza híbrida, pois, além das questões puramente processuais, pode gerar a extinção da punibilidade do agente, como previsto no seu § 13, o que é uma consequência penal e não somente processual.

O parágrafo único do art. 2º do Código Penal estabelece que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Do mesmo modo, a Constituição Federal, no inc. XL, de seu art. 5º, define com clareza que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Recentemente, entre os dias 10 e 14 de agosto do corrente ano, realizou-se a I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ. Foi a mesma organizada pelo Conselho da Justiça Federal, vinculado ao STJ. Ao final da mesma, diversos enunciados foram aprovados, entre os quais o de nº 1, nos seguintes termos:

Enunciado n. 01. A norma puramente processual tem eficácia a partir da data de sua vigência, conservando-se os efeitos dos atos já praticados. Entende-se por norma puramente processual aquela quer regulamente procedimento sem interferir na pretensão punitiva do Estado. A norma procedimental que modifica a pretensão punitiva do Estado deve ser considerada norma de direito material, que pode retroagir se for mais benéfica ao acusado.

Também no mesmo sentido, a segunda Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, em seção virtual realizada em 31 de agosto de 2020, aprovou o enunciado nº 98, o qual possui o seguinte teor.

Enunciado n.98. É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão.

Da mesma forma, partilhando o entendimento de que o art. 28-A do CPP deve retroagir e ser observado nas Ações Penais já em andamento, Ulisses Rabaneda do Santos e Renan F. Rocha Santos, já publicaram o que segue:

Quanto a aplicação imediata da norma aos casos em andamento, uma pequena reflexão. Primeiro, verifica-se caráter processual na alteração legislativa, pois impede a persecução penal. Segundo, também se denota o caráter material da norma, pois cria mais uma causa de extinção de punibilidade. Assim, resta evidente a característica hibrida [penal e processual] da alteração legislativa. Fixadas estas premissas, bem ainda com a constatação de que o oferecimento do acordo de não persecução e sua sujeição à aceitação ou não é benéfica ao investigado/réu, conclui-se, com base nos arts. 2o do Código de Processo Penal e 2o, parágrafo único, do Código Penal, que é possível sua aplicação imediata aos inquéritos, TCO’s, PIC’s ou ações penais já em curso, enquanto não encerrada a “persecução penal” em sua integralidade com o trânsito em julgado.(disponível no site olharjuridico.com.br neste link, acessado em 25/08/2020).

Os Tribunais, como já manifestado anteriormente, têm decisões contraditórias sobre o assunto. O  Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos Autos da Apelação Criminal nº 0000664-98.2013.8.24, julgada pela sua Primeira Câmara Criminal, entendeu que não se poderia baixar o feito em diligência, no sentido de que o representante do Ministério Público pudesse analisar a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.

O mesmo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, contudo, em decisões proferidas pela Segunda Câmara Criminal, entendeu viável a conversão do julgamento em diligência, para que o Ministério Público analisasse a possibilidade do oferecimento do acordo. Vejam-se as seguintes ementas, a seguir transcritas:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMADE FOGO DE USO PERMITIDO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (LEI 10.826/03, ARTS. 14 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV). SENTENÇACONDENATÓRIA. RECURSODOACUSADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (CPP, ART. 28-A). INSTITUTO DESPENALIZADOR. CARÁTER MATERIAL. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENÉFICA (CF, ART. 5º, XL E CP, ART. 2º). PRECLUSÃO.
As prescrições legais que consagram medidas despenalizadoras qualificam-se como normas penais de caráter material benéficas e, por força de princípio constitucional, têm aplicação inclusive aos casos em curso, não  ocorrendo preclusão do direito de propositura do acordo de não persecução penal se este instituto passou a viger após a denúncia e o acusado, em seu primeiro ato processual praticado sob a nova normativa, pediu pela sua observância.
JULGAMENTO CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA. (Apelação Criminal nº 0013790-62.2015.8.24.0008, disponibilizada no DJE 3316, de 03/06/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL- SENTENÇACONDENATÓRIA – ANÁLISE DO RECURSO SUSPENSA- INOVAÇÃO LEGISLATIVA- ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL(CPP, ART.28-A)- INSTITUTO QUE PODE OCASIONAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – NOVATIO IN MELLIUS EM MATÉRIA PENAL -RETROATIVIDADE – APLICAÇÃO TAMBÉM AOS CASOS JÁ EM GRAU RECURSAL – HIPÓTESE EM TELA QUE SE ADEQUARIA À PREVISÃO LEGAL -AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO NA SITUAÇÃO EM TELA – CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA NECESSÁRIA. (Apelação Criminal nº 0000191-80.2019.8.24.0084, disponibilizada no DJE 3371, de 20/08/2020).

Também o Egrégio Tribunal Regional Federal, ao decidir Questão de Ordem levantada nos autos da Apelação Criminal nº 5005673-56.2018.4.04.7000, julgou ser cabível a aplicabilidade das disposições constantes no art. 28-A do CPP aos processos em andamento, com denúncia recebida antes da vigência da Lei 13.964/19, pois há, claramente, novatio legis in mellius. Cita, em sua decisão, que é possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal.

Filio-me ao entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, por também conter normas de caráter penal, as quais, eventualmente, podem beneficiar o réu, deve ser observado mesmo que a Denúncia tenha sido ofertada e recebida anteriormente à sua vigência, não importando a fase em que se encontre a Ação Penal. Mesmo em grau recursal, entendo ser de direito a análise, por parte do representante do Ministério Público, acerca do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Justiniano Pedroso, especializado em Direito Eleitoral, é advogado do Escritório Baratieri Advogados Associados. Ex-Secretário de Estado da Casa Civil/SC. Ex-Presidente do BADESC/SC. 

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