Foto: Patrick Semansky/AP

O texto de hoje estreia esta coluna. Excepcionalmente, escreverei sobre questões internacionais, como agora. Mas, em geral, pretendo tratar aqui de temas nacionais ligados ao direito constitucional aplicado; o Brasil, afinal, é um verdadeiro laboratório para constitucionalistas.

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No ano 2000, o resultado da disputa eleitoral entre o democrata Al Gore e o republicano George W. Bush foi levado à Suprema Corte dos Estados Unidos. Al Gore vencia no voto popular, enquanto a corrida no colégio eleitoral estava apertada. Ao fim, a decisão dependeria dos votos da Flórida, que seguia tendência favorável ao candidato republicano. Por divergências na apuração de votos que apontavam para uma diminuição da vantagem de Bush, Gore pediu a recontagem das urnas do estado, conforme assegurava uma lei da Flórida. Depois de o Tribunal Estadual ordenar a recontagem, o caso foi parar na Suprema Corte, onde 5 juízes de inclinação conservadora formaram maioria suficiente para suspender a decisão de segundo grau. No famoso caso Bush v. Gore, a Corte decidiu contrariamente à recontagem e assegurou ao candidato republicano os votos necessários para a vitória no colégio eleitoral. Por razões diferentes, há uma grande probabilidade de que isso ocorra novamente em 2020, na briga entre Donald Trump e Joe Biden.

O primeiro debate das eleições presidenciais dos EUA confirmou com força uma narrativa que vem sendo estabelecida por Trump, de que a eleição pode ser judicializada caso ele perca num cenário em que haja indícios de cometimento de fraude. O candidato republicano tem questionado a integridade do modelo de votação por correio e ameaçado não reconhecer o resultado eleitoral – sim, na mesma tônica de Bolsonaro sobre a urna eletrônica em 2018.

Nos EUA existe essa opção, de votação por correio. O eleitor recebe uma cédula em casa, que é assinada, lacrada e conferida pelas autoridades posteriormente. Não é nenhuma novidade, já foi usada em outras eleições, mas ganhou força significativa com a pandemia do coronavírus por se tratar de uma opção mais segura, do ponto de vista da saúde pública. Neste cenário, a avaliação que fazem ambas as campanhas é que o eleitorado de Trump aparenta ser, digamos, menos aderente às medidas de distanciamento e estaria disposto a comparecer presencialmente às urnas no dia da eleição, ao passo que os eleitores de Biden tenderiam a preferir votação por correio, por medida de prevenção ao coronavírus.

Uma pesquisa feita pelo Wall Street Journal e a NBC indica que 47% dos que votam em Biden pretendem enviar a cédula por correio. No caso dos apoiadores de Trump, esse percentual baixa para 11%. Em face disso, Trump está cavando o terreno político para questionar a legalidade do resultado, ao argumento de que o sistema de voto por correio concede margem para o cometimento de fraudes. O candidato republicano, é bom lembrar, está sistematicamente atrás de Biden nas pesquisas de voto popular e do colégio eleitoral. É bem verdade que em 2016 Hillary Clinton também figurava na liderança e perdeu as eleições, mas a distância entre Biden e Trump nas pesquisas parece ser maior, comparativamente.

Essas controvérsias em torno da disputa pela Casa Branca jogaram luzes fortes sobre a vaga aberta na Suprema Corte recentemente, depois do falecimento da juíza Ruth Bader Ginsburg, uma vez que com uma nova nomeação os republicanos podem consolidar uma maioria conservadora estável nos bancos do Tribunal (6×3). Trump tem expectativa de que consiga nomear a juíza Amy Coney Barrett em tempo hábil para que, se acionada para apurar irregularidades nas eleições, a Suprema Corte decida em seu favor.

No entanto, o rito da sabatina de nomeação no Senado pode frustrar os planos do partido republicano. Em média, o processo dura de 70 a 80 dias, o que talvez não seja suficiente para mudar a composição da Suprema Corte a tempo para decidir sobre questionamentos do resultado eleitoral – Barrett foi indicada há 38 dias da eleição. Por não-tão-ironia do destino, o processo ainda pode ser arrastado para o final do ano pelo fato de dois membros do Comitê Judiciário do Senado, órgão que primeiro analisa a nomeação, terem contraído coronavírus depois de participarem da cerimônia de anúncio da indicação de Barrett, na Casa Branca – um dos dois sem sequer usar máscara durante o evento.

Além disso, o processo de nomeação relâmpago contará com a óbvia resistência de parlamentares democratas, para assegurar a vitória de Biden e por duas outras razões mais específicas.

A primeira, porque, como dito, a Suprema Corte está a um passo de consolidar uma maioria republicana estável, e, nesta condição, poderá revisar precedentes importantes para os progressistas, desde a doutrina Chevron de deferência[1], que permitiu ao governo Obama implementar políticas públicas de preservação ambiental sem que fossem anuladas pelos tribunais, até o paradigmático Roe vs. Wade, que assegura o direito ao aborto. Também está em jogo a constitucionalidade da lei de planos de saúde (Affordable Care Act), conhecida como Obamacare, que os republicanos confiam que possa ser revista na Suprema Corte após a virada conservadora.

A segunda razão é uma espécie de revanche histórica. Em 2016, há 9 meses da eleição de Trump, Barack Obama teve a nomeação do seu indicado para a Suprema Corte barrada pela maioria republicana no Senado, a pretexto de que a vaga deveria ser preenchida somente depois das eleições, para que o povo americano pudesse participar da nomeação e torná-la mais legítima. Logo, para os democratas, há um dever de obediência aos precedentes políticos criados pelos próprios republicanos. No entanto, o Senado ainda é de maioria republicana. São necessários 51 votos para nomear Barrett e os senadores republicanos ocupam hoje 53 cadeiras. Talvez a nomeação demore para sair, talvez Barrett sequer integre os quadros da Suprema Corte a tempo de apreciar o resultado eleitoral, mas há poucas dúvidas sobre se ela de fato será nomeada.

No primeiro debate presidencial, Trump disse – ora abertamente, ora nas entrelinhas – contar com a nomeação expedita de Barrett para assegurar a atuação da Suprema Corte em alguma ocorrência do pleito eleitoral. Se a apuração dos votos confirmar a tendência das pesquisas, com Biden à frente da corrida no colégio eleitoral, provavelmente veremos a Corte tendo que se pronunciar sobre acusações de fraude na contagem e envio de votos por correio, podendo a composição do Tribunal influenciar diretamente na proclamação do resultado final da disputa.

Até hoje, Bush vs. Gore é um dos principais precedentes internacionais em termos de judicialização da política, um verdadeiro marco, estudado e questionado por constitucionalistas e cientistas políticos. Em 2012, Ronald Dworkin escreveu: “No infame caso de 2000, […] cinco juízes conservadores votaram em conjunto para legitimar a eleição de George W. Bush, apresentando argumentos tão frágeis que eles declararam que aquela decisão não poderia ser considerada como precedente em casos futuros”. A pergunta que fica é se Trump vs. Biden será um capítulo parecido na História, para bem ou para mal.

Isaac Kofi Medeiros – Colunista do JusCatarina. Advogado, mestre em Direito do Estado pela UFSC e autor do livro “Ativismo judicial e princípio da deferência à Administração Pública” (2020).

 

Fontes consultadas:

 

https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/09/the-democrats-vote-by-mail-conundrum/616535/

https://www.brookings.edu/policy2020/votervital/how-does-vote-by-mail-work-and-does-it-increase-election-fraud/

https://www.wsj.com/articles/biden-supporters-more-likely-than-trumps-to-vote-by-mail-poll-shows-11597683600

https://www.nytimes.com/2020/09/27/us/politics/senate-supreme-court-nominee.html

https://edition.cnn.com/2020/09/19/politics/supreme-court-justice-confirmations-timeline/index.html

https://www.washingtonpost.com/politics/2020/09/28/energy-202-how-amy-coney-barrett-may-make-it-harder-environmentalists-win-court/

https://www.latimes.com/entertainment-arts/story/2020-08-14/democratic-convention-republican-biden-trump-bush-gore-election-florida-recount

https://www.chicagotribune.com/coronavirus/ct-nw-covid-senate-judiciary-committee-supreme-court-hearings-20201003-amnn5bimr5dpbpljju3b24jfzy-story.html

https://www.nybooks.com/articles/2012/08/16/bigger-victory-we-knew/ –  Tradução em https://andersonteixeira.com/data/documents/Artigo-DWORKIN-Uma-vitoria-maior-do-que-se-pensava-FINAL.pdf

[1] Cabe a nota de que a juíza Amy Coney Barrett se coloca como herdeira intelectual do ex-juiz da Suprema Corte Antonin Scalia, que por muito tempo foi um dos principais expoentes da doutrina Chevron no Tribunal, até que mudou de orientação no final de sua carreira. De todo modo, a filosofia jurídica de Barrett é semelhante aos fundamentos que sustentam Chevron. Em seu discurso de nomeação, a magistrada disse que “juízes não são elaboradores de políticas públicas, e eles devem ser resolutos em deixar de lado quaisquer visões políticas que possam ter”. Conferir em https://www.nytimes.com/2020/09/26/us/politics/amy-coney-barrett-supreme-court.html?auth=login-email&login=email.

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