Advogado Gustavo Coutinho

Recentemente foi publicado no site JusCatarina a decisão condenatória do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deu provimento ao Recurso Especial, interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina (MPSC), e reformou Acórdão absolutório do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), para condenar um réu de 20 (vinte) anos de idade (à data dos fatos) pela prática de conjunção carnal com menor de 14 (quatorze) anos à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, por infração ao art. 217-A do CP.

Não é a primeira vez que o STJ reforma decisão do TJSC quanto aos acórdãos proferidos nos crimes envolvendo estupro de vulnerável em que a vítima consente a prática do ato sexual. Inclusive, em 2017,a Corte Superior publicou a Súmula 593:
“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”

O TJSC tem, reiteradamente, decidido a respeito desses casos, no sentido de relativizar a vulnerabilidade da “vítima” menor de 14 anos, tendo em vista a “excepcionalidade das circunstâncias do caso concreto”, para, em algumas situações, absolver o réu. Inúmeros são os argumentos utilizados pela Corte catarinense acerca deste polêmico assunto. Lista-se alguns:

Ausência de coação ou pressão; o fato da vítima e acusado residirem juntos (mesmo que por pouco tempo); a pouca idade do acusado; condição social e local de moradia do acusado afastado do centro urbano; demonstração de maturidade por parte da vítima para o relacionamento sexual; os costumes sociais na atualidade; o desenvolvimento físico e psíquico precoces; laudo pericial concluindo que a menina apresentava, na época dos acontecimentos “desenvolvimento pondero estatural maior que a idade cronológica”.

E ainda:

  • Inexistência de tipicidade material – inexistindo ofensa ao bem jurídico tutelado, qual seja, a liberdade sexual, não há falar-se em conduta típica. Ausente a tipicidade material, na hipótese;
  • ausência de dolo – Aplicação da Teoria da Vontade. Inexistência de vontade livre e consciente, por parte do apelante, de praticar um crime. In casu, ausência de elemento subjetivo do fato típico.
  • relativização excepcional necessária – ”Entende-se que, em casos excepcionalíssimos, em profunda análise do caso concreto e das circunstância que o circundam, em que a vítima possua entre 12 (doze) e 14 (quatorze) anos de idade, poderá a sua vulnerabilidade ser relativizada, desde que demonstrado que possuía maturidade para a prática do ato sexual.

Em um dos casos julgados pela 3ª Câmara Criminal (TJSC), o Desembargador Relator (não divulgado seu nome por se tratar de segredo de Justiça), faz a seguinte ponderação:

“Ao encarcerar-se o réu pergunta-se: como este voltará ao convívio social? A prisão no caso presente servirá para que o réu não mais infrinja à norma penal? Servirá para que se possa dar resposta efetiva à sociedade? Em absoluto. Todos sabemos o resultado desastroso de uma prisão injusta e sem qualquer resultado prático para o réu ou mesmo para à sociedade. É certo que a prisão acarretará no réu, na vítima e na na família de todos os envolvidos enorme e e incorrigível prejuízo de ordem moral, material e humana”.

O MPSC, por sua vez, irresignado com o posicionamento da Corte Catarinense, tem recorrido de suas decisões, sob os argumentos postos na Súmula 593, do STJ, acrescentando que as alterações legislativas no Código Penal impuseram um dever geral de abstenção da prática de atos sexuais com menores de 14 (quatorze) anos.

O Supremo Tribunal Federal, apesar de entendimento contrário do Ministro Luiz Fux, tem decidido em conformidade com o STJ. Inclusive, firmou orientação no sentido de que, para a configuração do estupro de vulnerável, é irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos.

Infelizmente, é necessário um esforço hermenêutico para superar o entendimento dos tribunais superiores, pois nosso Ordenamento Jurídico não possui dispositivos legais robustos capazes de contrariar as decisões dos Tribunais Superiores e alicerçar a relativização da presunção absoluta da vulnerabilidade de adolescente menor de 14 anos. Até porque o critério etário adotado pelo art. 217-A é objetivo e bastaria, em tese, apenas a aferição da idade para uma tomada de decisão do julgador.

Por outro lado, vasta é a doutrina, e argumentos não faltam para embasar um entendimento diverso do que fora sumulado pelo STJ e pelo que vem decidindo o STF. Para ilustrar:

Como bem salientou NEY MOURA TELES:

É necessário interpretar o caput do artigo 217-A em harmonia com seu §1º e daí extrair o conceito de “vulnerável”. Logo, só é vulnerável, e por isso, alcançado pela proteção da norma, o menor de catorze anos que não tem discernimento ou não pode resistir, isto é, quem não pode ter vontade livre. Quem não sabe discernir, ou seja, quem não tem capacidade de entendimento, não pode escolher entre fazer ou não fazer. E quem, mesmo tendo capacidade de entendimento, não pode, por qualquer razão, resistir, não tem liberdade de agir. Por isso está na situação de vulnerabilidade (TELES, Ney Moura. Direito Penal).

No mesmo sentido:

Destarte, há que ser tido por “vulnerável” e, portanto, merecedor da tutela penal, no campo dos delitos contra a dignidade sexual, aquele que realmente se mostrar impossibilitado de externar o seu consentimento racional, seguro e pleno. Ora, um adolescente hoje já é dotado de capacidade intelectual para compreender a seriedade do ato sexual, podendo, por conseguinte, externar sua opinião e desejo ao se deparar com tal situação (ARAUJO, Rodrigo da Silva Perez; COELHO, Alex Gonçalves).

Decretar absoluta a vulnerabilidade do menor de catorze anos é responsabilizar criminalmente todo indivíduo que com ele pratique o ato sexual, mesmo que não haja dolo ou culpa, aviltando, assim, a teoria tripartite do crime (culpabilidade)

Ressalta-se que a responsabilidade penal objetiva é vedada pela lei penal, devendo ser demonstrado, além do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, a culpabilidade do agente.

É inadmissível que o adolescente entre 12 e 14 anos tenha admitida sua maturidade perante o Código Penal para sofrer medida sócio-educativa, por exemplo, se vier a praticar ato infracional e, concomitantemente, não tenha reconhecido seu discernimento para se relacionar sexualmente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) define que o indivíduo deixa de ser criança ao completar 12 anos, quando passa a ser considerado adolescente. Prevê ainda que apenas aquele que é considerado adolescente pode sofrer medida sócio-educativa. Ou seja, jovens entre 12 e 14 anos podem sofrer medidas sócio educativas, mas, por outro lado, tem sua liberdade sexual impedida.

Quanto às crianças, não há dúvidas, concorda-se que não há maturidade para a atividade sexual. Agora, o adolescente que transita na faixa etária de 12 a 14 anos, deve ter a vulnerabilidade discutida em cada situação.

A indagação que se faz é se o Magistrado pode, ao analisar o fato descrito como criminoso, construir seu raciocínio, com apontamentos legítimos e razoáveis, a fim de aplicar Justiça, conforme seu livre convencimento motivado, contrariar texto frio e expresso da Lei?

Tomando como exemplo, temos o Tribunal do Júri, onde o Jurado, diferente do Magistrado togado, não está adstrito à Lei Penal, e julga conforme a sua consciência. Inúmeras vezes os Jurados, contrariando o que prescreve o Código Penal, absolvem o réu. O Magistrado, mesmo querendo absolvê-lo, não pode contrariar a Lei, pois está a ela.

Porém, o objetivo aqui não é discorrer, apenas, sobre as Leis que já vigoram, nem sobre o que os estudos doutrinários e os julgados nos apresentam. Pretende-se ir além, na tentativa de demonstrar à aplicabilidade do Direito Alternativo em nosso Sistema Jurídico.

Para isso, recorda-se dos ensinamentos do Eminente professor Lédio Rosa de Andrade, que em sua obra “O Que é Direito Alternativo”, ressalta que “o Direito Alternativo não existe para contrariar a Lei, não defende a Livre Interpretação do Juiz e, tampouco despreza a Teoria do Direito”.

Ele Destaca a constante evolução da vida em sociedade, suas mutações, e cita acontecimentos históricos da humanidade onde se acreditava que a Lei que vigorava à época era Justa e Racional, mas que, com o tempo, sofreram alterações. Vejamos:

“Até época bem recente, na África do Sul, perdurava o regime conhecido mundialmente como Apartheid. O mesmo era edificado sob um sistema normativo oficial e hierárquico, devidamente emanado do parlamento, produzido em conformidade com o sistema legal vigente. Haviam leis, formalmente perfeitas, que proibiam, por ilustração, um ser humano branco de sentar em um banco da praça junto a outro ser humano negro. Tal regime político/jurídico era combatido com vigor, dentro daquele país, pela grande maioria da população, com base em um direito popular, não oficial, mas essencialmente legítimo, e também por todas as nações ocidentais democráticas, sob as determinações da ONU, por afrontar princípios gerais e universais do sistema democrático de Direito moderno”.

“Nesse caso concreto, não se pode acusar os juristas sul-africanos, assim como os juristas da ONU, e dos países ocidentais anti-Apartheid, de serem contra a Lei, de defenderem o voluntarismo dos Magistrados, devido ao fato de combaterem o regime legal e segregacionista daquele país, mantido por um sistema oficial de normas jurídicas. Isso porque ninguém combatia a existência, em si, de um sistema legal na África do Sul. Da mesma forma Não se defendia a liberdade total dos Juízes de Direito daquele país. Aliás, eles judicavam em perfeita harmonia com o sistema racista. A resistência interna e a indignação mundial eram contra o conteúdo daquele sistema de normas e contra a interpretação a ele dada pelos Magistrados brancos, pois acarretavam terríveis consequências sociais, inaceitáveis no mundo atual”.

Além do Apartheid, a referida obra nos relembra dos costumes, ainda em vigor, de alguns países Islâmicos, onde, por interpretação do Alcorão, as mulheres ficam sujeitas às ordens dos homens, tendo seu livre arbítrio cerceado. Essas “ordens” são consideradas formalmente legais.

Esclarece o autor que os críticos desse sistema não são contrários à existência de leis. Suas críticas advêm da sua interpretação e aplicação, e também do uso do direito para oficializar e impor certos interesses. E vai além:

Com o Direito Alternativo brasileiro, ocorre uma similaridade. Não se está a lutar contra a existência de um sistema de normas escritas no Brasil, e não se defende a ausência de limites aos julgadores. Labuta-se contra o conteúdo de algumas leis, contra a falta de aplicação de outras e contra a aplicação reacionária dos textos legais, efetuada pela grande maioria dos juristas brasileiros.

Em sua outra brilhante obra publicada “Juiz Alternativo e Poder Judiciário”, Lédio se dedica, já nos primeiros capítulos, a discorrer sobre o pensamento dogmático e crítico do Direito, tendo em vista a atuação do magistrado e os anseios da sociedade, onde pontua que o julgador deve ir além do que diz o texto frio da lei para fazer justiça em todos os casos que lhe é apresentado, visando atender os interesses de uma coletividade.

Deste modo, o autor afirma que é importante enxergar o direito que emana diretamente do povo, das ruas, das favelas, e não, exclusivamente do estado, e exemplifica que em muitos desses locais há, por exemplo, “pena de morte”, em seus “códigos consuetudinários”. Assevera o autor:

“A existência de Direitos dessa natureza, atuando paralelamente significa que nem todas as demandas são resolvidas pelo Poder Judiciário. Por sua ineficiência, a Justiça oficial vem afastando-se, em grande proporção, da população, que resolve, ela própria, a grande maioria de suas desavenças, com base um uma ética marginal. Quanto mais impopular e ineficaz for o Direito oficial, maior amplitude terá o direito não oficial”. 

Por isso que o julgador não deve se prender à letra fria da lei. Cabe a ele fazer uma análise mais ampla, tendo em vista as particularidades de cada caso, a fim de proporcionar a verdadeira justiça por meio da aplicação da norma.

Na apreciação dos casos envolvendo o art. 217-A, CP, embora o sujeito passivo esteja em tenra idade, em inúmeras oportunidades não há ofensa à sua liberdade e dignidade sexual, haja vista a preexistente relação afetiva com o acusado, sendo, portanto, a relação sexual entre eles livre de qualquer coação.

Reconhecer a vulnerabilidade absoluta jurisdiciona sobre a moralidade sexual, e não sobre os bens jurídicos que o legislador visou proteger, quais sejam: a liberdade e dignidade sexual. Nota-se, aqui, um desvio de finalidade da norma. O Direito Penal não pode extrapolar seu propósito de tutelar apenas o que é ofensivo, devendo ser mínima à sua intervenção.

Por que ignorar o discernimento de um adolescente entre 12 e 14 quanto à prática do ato sexual? Vale lembrar que vivemos em uma sociedade onde o acesso à toda e qualquer informação é imediato. O conteúdo pela internet, por exemplo, é livre, ausente de qualquer censura ou restrição. São veiculados a todos os instantes materiais de cunho sexual para um público variado, indiscriminadamente.

Por fim, após todo o exposto, entende-se, respeitando opiniões em contrário, tendo em vista o debate sobre o referido assunto ser inesgotável e salutar para o Estado democrático de Direito, que a relativização da vulnerabilidade sexual do adolescente menor de 14 anos é a medida mais prudente e razoável a ser tomada.

Gustavo Coutinho é advogado, especialista em Direito Público pela Escola da Magistratura de Santa Catarina – ESMESC, Defensor Dativo do TJD-SC

 

BIBLIOGRAFIA

Site: juscatarina.com.br

Site: tjsc.jus.br/jurisprudencia/

Site: jurisprudencia.stf.jus.br/

TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte especial. São Paulo: Atlas

ARAUJO, Rodrigo da Silva Perez; COELHO, Alex GonçalvesO estupro de vulnerável e sua aplicabilidade e interpretação à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente

ANDRADE, Lédio Rosa de. Juiz Alternativo e Poder Judiciário. Conceito.

ANDRADE, Lédio Rosa de. O Que é Direito Alternativo?. Conceito.

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