E vem a mudança no comando do STF em plena crise. Todos tentam ler nas entrelinhas do discurso do Ministro Luiz Fux sinalizações da sua atuação futura. Natural, pelo fato de o STF ser o guardião da Constituição. Mas também pelo fato de que tudo passará pelo STF: dos grandes temas nacionais até as pequenas causas da política. Como chegamos a este ponto? Foi uma longa construção. A busca por uma versão de interpretação livre das amarras da subjunção do direito legal deu origem a corrente do que se convencionou chamar neoconstitucionalismo.  Ricardo Guastini destaca as  características principais da constitucionalização do Direito.

  1. A Constitucionalização como norma jurídica superior, ou “higuer Law”: Em sendo norma fundamental, impõe-se sobre qualquer outra, sendo coerentemente rígida e se torna em campo de atenção de todos os juristas, não apenas dos “constitucionalistas”.
  2. A Constituição como norma jurídica eficaz: mesmo as normas tidas por programáticas tem eficácia imediata. É o que se chama também de validade material da constituição. .
  3. A Constituição carregada de valores ou princípios: deixa-se o modelo utilitário previsto por Kelsen e carregam-se de exigências que remetem a moral. Tais comandos de “dever ser” prevalecem como direitos humanos, “reconhecidos”, “inalienáveis”, “universais”.
  4. A constituição como garantia de controle jurisdicional: os juízes constitucionais exercem o controle em soluções orientadas para fazer triunfar a constituição. No Brasil, onde o controle é difuso, temas constitucionais podem ser discutidos em todos os processos.

Ao tornar-se hegemônico no mundo jurídico pós-Auschwitz, o constitucionalismo fixou-se como o novo paradigma. Canotilho fala de uma Constituição Dirigente, tese de enorme influência do Brasil.

A teoria que estabeleceu a condição de aplicabilidade  imediata de normas programáticas, de caráter geral, tem ocasionado elevadas doses de voluntarismo judicial. Dado que, abre-se enorme espaço para a interpretação dita extensiva ou até criativa, do texto constitucional. Vejamos o at. 3º da Constituição Federal.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Note-se o grau de abertura dos incisos. Construir uma sociedade livre justa e solidária? São termos que justificam qualquer coisa. As maiores barbaridades genocidas foram cometidas sob tais argumentos. Garantir o desenvolvimento nacional? O próprio conceito de desenvolvimento já nos dificulta sair do chão. Qual a via e quais os limites? Erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades? Quem pode ser contra, mas de que maneira, via Marx ou Von Hayek? Promover o bem de todos então, verdadeiro paroxismo utópico.

O conteúdo destes tipos abertos deve ser dado pela Democracia, através do voto, com representantes eleitos, por meio das lides travadas na arena política. Pode-se pensar que não passam de meros preâmbulos bem intencionados, trazendo obviedades, ornamentos. No entanto, sob uma constituição dirigente, em sendo auto aplicáveis, tais benevolentes palavras transformam-se em armas para o direito solipsista, que transforma  convicções pessoais em fundamentos constitucionais.

O paradigma neoconstitucionalista se encontra em crise. Um dos sintomas desta crise é a criação e aplicação indiscriminada de “princípios” como o não retrocesso ambiental. A liberdade criativa de alguns, aliada à má leitura, no Brasil, das obras de Dworkin e Alexy, originou uma série de dilemas da Teoria do Direito atual.

Temas hoje centrais do dia-dia, como a insegurança jurídica, a lentidão do poder judiciário a superficialidade da fundamentação das decisões, o chamado solipsismo do juiz (decisionismo), a judicialização da política e da própria vida, têm origem nos assim chamados excessos do neoconstitucionalismo. Não se trata aqui de negar seus méritos, ou mesmo de não reconhecer sua predominância, mas sim de apontar questões que contribuem para a anomia institucional que vivemos. Não pugnamos por um retorno ao juiz boca de lei, mas é fundamental salientar e analisar debilidades. Preferimos aqui adotar a classificação de Rodolfo Vigo, ao elencar os vícios desta verdadeira revolução do direito, e seus efeitos perigosos que se fazem sentir:

  1. Sobreinterpretação da Constituição:
  2. A irrelevância do Poder Legislativo e a lei
  3. A debilidade da Democracia
  4. Um novo iuspositivismo ideológico constitucional (fetichismo constitucional)
  5. A renúncia do silogismo dedutivo judicial
  6. A renúncia da ciência jurídica
  7. A perda da segurança jurídica
  8. A jurisprudência como única fonte do direito
  9. A supressão ou enfraquecimento do Estado
  10. A absorção do direito e de toda ética social
  11. O hiper realismo jurídico
  12. O direito assistemático
  13. A concretização inconstitucional de “reformas” constitucionais
  14. A politização do Poder Judiciário
  15. O Poder Judiciário como poder administrador
  16. O etnocentrismo cultural

Muito autores apontam o fenômeno de captura, por parte do Judiciário, das atribuições da política. Isso é fato, e muito culpa dos próprios políticos. O novo fenômeno é a captura do aparato judicial pela política. Assusta a maneira como se fala em Lava-Jato morista versus Lava-Jato bolsonarista. A Constituição está aí para nos salvaguardar disso. Neste ponto é que a autocontenção interpretativa é essencial. O Neoconstitucionalismo não pode servir de álibi para a relativização da Carta Constitucional. Ministro não pode buscar “likes”. Em verdade, ganhar “dislikes” é uma consequência natural do controle da constitucionalidade. Que a nova Presidência do STF esteja à altura desta tarefa imensa, neste momento especialmente crítico.

César Souza Júnior é advogado, doutorando em Direito Constitucional e ex-prefeito de Florianópolis.

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