A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC), em decisão unânime, manteve a condenação de um homem cuja sentença foi fundamentada na chamada teoria da descoberta inevitável, prevista no parágrafo 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal (CPP).

Em sede de apelação criminal, a defesa buscava a declaração de nulidade das provas obtidas pela polícia em seu computador pessoal (notebook), onde ele armazenava e compartilhava fotos e vídeos de sexo envolvendo crianças e adolescentes, ante a alegada quebra de sigilo de dados sem o devido mandado judicial.

Isso porque, de acordo com os autos, computador foi levado até a delegacia pela própria filha do acusado, que denunciou o pai após ser abusada e também após assistir vídeos envolvendo pornografia infanto-juvenil.

O relator do acórdão, desembargador  Luiz Cesar Schweitzer, reproduz em seu voto trechos da sentença, na qual a magistrada destaca que “a própria menor possuía a chave da casa dos seus pais, conforme declarações dela em juízo, não havendo qualquer comprovação de que ela tenha elaborado um suposto assalto para pegar o equipamento de forma ilícita da casa de seus pais”.

Prossegue a magistrada:
[…]
Além do mais, sem prejuízo, as evidências criminosas localizadas no computador do réu seriam encontradas de forma inevitável mesmo que realizada busca e apreensão pela autoridade policial. Nesse sentido, o § 2º do art. 157 do CPP trata da chamada teoria da descoberta inevitável, porque a referida prova ”por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

 

Doutrina

Para reforçar a fundamentação, o desembargador traz em seu voto a doutrina de Renato Brasileiro de Lima sobre o tema:

  1. Teoria da descoberta inevitável (exceção da fonte hipotética independente): por força dessa teoria, na hipótese de se demonstrar que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida. […] Em pioneiro julgado acerca do assunto, em que se discutia a ilicitude de extrato bancário obtido por herdeiro da vítima, sem autorização judicial, a 6ª Turma do STJ fez uso da teoria da descoberta inevitável. Na dicção do Relator Min. Og Fernandes, o § 2º do art. 157 do CPP serve para mitigar a teoria da contaminação da prova, restringindo-se para os casos em que a prova ilícita for absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada que sem aquela não existiria, o que não teria acontecido no caso apreciado pelo STJ. Isso porque, no caso concreto, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta seria inevitável, não havendo, portanto, razoabilidade alguma em anular todo o processo e demais provas colhidas, não só durante a instrução criminal, mas também aquelas colhidas na fase préprocessual investigativa (Código de processo penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODVIM, 2019, p. 544-546).

 

Livre acesso

Acrescenta o relator:

[…]
Mas, ainda que assim não fosse, extrai-se dos autos que a ofendida tinha livre acesso à residência do seu genitor e, consoante por este mesmo afirmado, utilizava com frequência o seu computador móvel, razão pela qual sua atitude consistiu em tão somente levar ao conhecimento da autoridade policial o instrumento dos crimes.
Não bastasse, a jurisprudência dos Tribunais pátrios já consolidou entendimento no sentido de que eventual vício observado na etapa procedimental extrajudicial não possui o condão de macular a ação penal, por limitar-se à produção de elementos informativos que não contribuem de maneira decisiva para a formação do convencimento motivado do julgador.
Ademais, é cediço que a homologação do auto de prisão em flagrante consiste precisamente na aferição da observância, pelas peças remetidas ao Juízo, das normativas constitucionais e legais aplicáveis.
Desse modo, ainda que existissem eivas relativas, estas se sujeitariam à convalidação com o ato homologatório, motivo pelo qual não mais subsistiriam durante as fases processuais subsequentes.

Com isso, foi mantida sentença que condenou o homem às penas de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, por infração ao preceito dos arts. 241-A, caput, por no mínimo vinte vezes, e 241-B, caput, ambos da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em concurso formal impróprio.

Participaram do julgamento,realizado no dia 28 de agosto, os desembargadores Antônio Zoldan da Veiga e Luiz Neri Oliveira de Souza.

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