No mês de agosto de 2020 foi publicada a lei 14.039/20, que alterou o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e do Conselho Federal de Contabilidade para dispor sobre os serviços prestados por advogados e contadores para fins de contratação direta sem licitação de tais profissionais pela Administração Pública.

Primeiramente, ao contrário do que se veiculou em parte da mídia, inclusive nas redes sociais do Senado Federal no Instagram, não foi a lei 14.039/20 que dispensou a licitação para a contratação de serviços jurídicos e contábeis. Na verdade, a contratação direta dessas categorias já estava prevista como uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação na lei 8.666/93, que é a lei geral de licitações e contratos administrativos, desde que atendidos os requisitos desse diploma.

Para fins de contextualização do tema, cabe diferenciar a dispensa de licitação da inexigibilidade de licitação. Enquanto a dispensa de licitação tem rol taxativo na Lei 8.666/93 e diz respeito aos casos em que a realização do certame é possível, mas pode ser dispensado pelo gestor público, a inexigibilidade de licitação se refere aos casos em que a competição por meio de uma licitação é impossível e inviável para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, tendo rol exemplificativo.

Dessa forma, diante de um caso de dispensa de licitação, o gestor, por meio de um ato discricionário, decide se vai licitar ou não. Já nos casos de inexigibilidade, não há margem discricionária e o ato é vinculado, ou seja, a contratação não deve ocorrer por meio de certame licitatório.

Falando especificamente dos advogados e contadores, a Lei 8.666/93 traz no seu art. 25, II, que para a contratação dos serviços técnicos do art. 13 (que dentre vários engloba os jurídicos e contábeis) a licitação será inexigível desde que: a) os serviços sejam técnicos-profissionais especializados; b) tenham natureza singular; c) os profissionais contratados detenham notória especialização.

Os serviços prestados pelos advogados e contadores, são, por sua natureza, de caráter técnico-profissional especializado, tendo em vista a habilitação exigida e o próprio serviço em si, além de estarem previstos expressamente como tal no art. 13 da Lei 8.666/93. Quanto à singularidade (item b), Victor Amorim (2017, p. 172) ressalta que para sua caracterização “O serviço deve ser único em razão de sua complexidade e relevância.”. Em outras palavras, o serviço singular é aquele que revela uma necessidade excepcional da Administração, diferentemente daqueles corriqueiros, que devem ser atendidos pelos próprios servidores do quadro funcional da entidade.

Já os critérios para a verificação da notória especialização do profissional estão no art. 25, §1º da Lei 8.666/93, que diz:
Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Os tribunais superiores (STF e STJ) e o Tribunal de Contas da União – TCU, por meio de seus julgados, reforçam a necessidade do atendimento de todos os requisitos citados anteriormente para a regularidade da contratação direta de serviços jurídicos e contábeis por meio de inexigibilidade de licitação. Nesse sentido destaca-se a súmula 252 do TCU:
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

Diante desse cenário, a Lei 14.039/20 veio para tratar desses casos de inexigibilidade e alterar o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e do Conselho Federal de Contabilidade. As mudanças nesses dois regulamentos foram quase idênticas (apenas trocou o termo advogado por contabilidade), assim, tomemos como exemplo a alteração feita no estatuto da OAB:

Art. 1º  A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da OAB), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 3°-A:
“Art.  3º-A.  Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

À primeira vista, muitos diriam que essa lei veio apenas para reforçar o caráter técnico-profissional do trabalho do advogado e os critérios de aferição da notória especialização exigida pela Lei 8.666/93. De fato, quanto aos critérios de aferição, houve apenas uma cópia do art. 25, §1º da Lei de Licitações com a adaptação do termo sociedade de advogados, que não consta na redação da Lei 8.666/93.

Contudo, lendo atentamente o novel art. 3º-A, é possível perceber uma tentativa da nova lei de excluir o requisito da singularidade, dizendo que tal singularidade sempre estará configurada se o profissional detiver notória especialização.

Ou seja, pela nova lei, a inexigibilidade de licitação sempre seria possível desde que o profissional detivesse notória especialização, pois automaticamente seus serviços estariam caracterizados também como técnicos e singulares, inclusive para o atendimento daquelas demandas corriqueiras da Administração, que de singulares não têm nada. Inclusive, esses foram os motivos do veto presidencial ao então projeto de lei.

Dessa forma, ao tornar possível a contratação direta por inexigibilidade para atender demandas comuns, a nova legislação padece de inconstitucionalidade por violação do dever de licitar insculpido no art. 37, XXI da Constituição, além dos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência, pois a ausência de competição isonômica entre todos os interessados, quando possível, faz com que a Administração Pública provavelmente contrate um serviço por um preço maior, além de possibilitar ao gestor uma escolha discricionária e pessoal injustificada do advogado ou contador.

Fernando Mincato Daniel é advogado, consultor de licitações e pós-graduando em Direito Administrativo.

Referências:

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 1. Ed. Brasília: Senado Federal, 2017.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: Acesso em: 22 de ago. 2020.

BRASIL. Lei nº 14.039, de 17 de agosto de 2020. Altera a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da OAB), e o Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, para dispor sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade. Disponível em:  <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L14039.htm> Acesso em: 22 de ago. 2020.

BRASIL. Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 22 de ago. 2020.

BRASIL. Mensagem nº 5, de 7 de janeiro de 2020. Disponível em: <https://www.in.gov.br/web/dou/-/despachos-do-presidente-da-republica-236987080> Acesso em> 22 de ago. 2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 252. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/sumula-252-tcu/> Acesso em: 22 de ago. 2020.