É notório que um dos melhores métodos para combater o crime organizado e a lavagem de dinheiro é reconhecer o produto de origem ilícita e, por conseguinte, impedir sua reciclagem. É evidente que, muitas vezes, tomar conhecimento da origem ilícita desse produto nem sempre é um trabalho simples.

Visando afunilar o êxodo que ampara as organizações criminosas, instituições privadas nacionais e internacionais têm apostado na implementação de políticas e programas de compliance dirigidos ao combate à lavagem de dinheiro. Melhor dizendo, busca-se, por intermédio de atos prévios e controlados, implementar uma política de isolamento, com o fito de impedir que empresas prestem serviço para o agente que opera de modo clandestino, ainda que o semblante esteja envolto pelo manto do princípio da legalidade.

Dito isso, a celeuma surge quando determinados órgãos governamentais, a exemplo do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) e GAFI (Grupo de Ação Financeira Internacional), desenvolvem métodos para que as empresas de iniciativa privada registrem as atividades e transações de seus clientes, tendo como obrigação, comunicar as ações consideradas suspeitas ao poder público. Nesta seara, de suma importância elencar os moldes que essas obrigações e comunicações devem seguir, haja vista que a inobservância das regras ou ausência de comunicação de suposto ato ilícito por parte do colaborador pode suscitar penalidades administrativas e, em determinadas hipóteses, acentuadas sanções na esfera penal.

Compete enumerar que, no Brasil, grande parte dos procedimentos regulatórios supramencionados ostentam normas para o reconhecimento de clientes e averiguação de dados. Na esfera do BACEN (Banco Central), o artigo 2º, da Circular 3.461[1], delibera a respeito da temática. Isto posto, em regra, as atividades sensíveis são sistematizadas pelos órgãos representativos de cada setor ou, na falta, pelo COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras).

De acordo com Giovani Agostini Saavedra[2], o intuito do compliance é salvaguardar, ainda que a perspectiva derive de uma óptica subjetiva, “o cumprimento das normas direcionadas à área de atuação de determinada instituição, a fim de evitar problemas jurídicos e de imagem decorrentes de falhas de organização interna que coloquem a empresa em situação de conflito com os atos regulatórios.”

Com a imposição de tais obrigações, no tocante à lavagem de dinheiro, a magnífica obra de Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Botiini[3], de forma brilhante, pressagia que os “setores sensíveis à tal prática tiveram impacto sobre a organização de empresas e profissionais atuantes nessas searas. Se antes bastava o não envolvimento direto e consciente com atos criminosos, agora é exigido daqueles que atuam em determinados ramos um esforço de prevenção à lavagem de dinheiro, com a sistematização de informações e dados sobre clientes, funcionários e parceiros, de forma a colaborar da maneira mais eficaz com as autoridades.” Com isso, é cristalino que as empresas passaram a adotar – cada vez mais – as políticas de otimização do compliance, sobretudo quando o script incita o isolamento do agente que supostamente está envolvido com a prática de atos ilícitos e eticamente reprováveis.

Ao inverso do que costumeiramente se imagina, os programas de prevenção à lavagem de dinheiro têm por objetivo a diminuição das porcentagens e dos riscos de ocorrência. Obliterar totalmente as práticas perpetradas por organizações criminosas denota-se impossível, ao passo que, minimizá-las, mostra-se muito mais lógico e eficaz. Neste diapasão, Alberto Casanovas Ysla[4], de modo certeiro, elucida que: “todo mecanismo de control tiene limitaciones inherentes que no pueden impedir que alguns vulneraciones no se prevengan o detecten, normalmente debido a errores humanos, negligencia o dolo.”

Em suma, existem três modelos principais que versam sobre a prevenção à lavagem de dinheiro no interior das empresas privadas. O primeiro modelo é a integração à gestão de riscos, oportunidade em que a fiscalização é feita por unidade de negócio, o que pode dificultar o controle geral da empresa. O segundo modelo é a integração ao departamento jurídico, diga-se, não muito benquisto pela doutrina contemporânea, haja vista que o standard pode gerar numerosos conflitos de interesse entre as instâncias jurídicas e de compliance. O terceiro e mais sensato modelo preza, em conformidade com a doutrina moderna, pela independência funcional dos setores. Noutras palavras, há no modelo a divisão cristalina de atribuições dentro da instituição privada, ou seja, uma melhor estrutura que permite que as informações relevantes cheguem ao alto comando, contribuindo com a salvaguarda de potenciais acusações futuras, resultantes da negligência ou ignorância.

Tendo como base o modelo que reverencia a independência das funções, o ideal é que seja criado ­– caso não exista – dentro do setor privado um núcleo exclusivo de compliance, órgão que necessita gozar de total autonomia e independência, incumbido de supervisionar, de modo específico, as questões referentes à lavagem de dinheiro. Logo, em conformidade com os ensinamentos de Ysla[5], origina-se um canal de interlocução e normatização interno capaz de fortificar a logística de governança, gestão de riscos e integridade das mais diversas funções e atividades da instituição privada.

Destarte, além de incrementar as políticas e programas de compliance dentro da empresa, o setor privado deve, invariavelmente, ter precaução com a entrada de novos produtos. Para tanto, é fundamental que o colaborador mantenha sempre atualizados os dados cadastrais do cliente, haja vista que a coleta e registro dessas informações são imprescindíveis para que se atinja a funcionalidade tão esperada do compliance, ou seja, a proficiência.

Por conseguinte, com fundamento nas exímias lições de Badaró e Bottini[6], o know your client (conheça seu cliente) é a tônica da sistemática que contempla a prevenção à lavagem de dinheiro, pois possibilita que a empresa tenha amplo alcance aos dados cadastrais do cliente, o que facilita, evidentemente, a identificação de possíveis fraudes ou práticas ilícitas.

Em síntese, os procedimentos internos de averiguação servem para facilitar a comunicação de suspeitas por parte de empregados e até mesmo de terceiros extrínsecos ao estabelecimento, os denominados whistleblowers, nas palavras de Regina Helena Furtado.[7] Consequentemente, havendo suspeita de determinada prática ilícita advinda de cliente, o comunicante deve relatar a operação ao núcleo de compliance para que tome as devidas providências ou, na inexistência deste, a comunicação deve ser feita diretamente ao órgão público de hierarquia superior (COAF).

Com o propósito de garantir discricionariedade ao responsável pela comunicação das informações, o órgão de fiscalização deve expor ao comunicante que seu ato não motivará repercussões jurídicas negativas caso se evidencie, posteriormente, a licitude da circunstância averiguada. Para sedimentar a questão, a redação do artigo 11, §2º, da Lei 9.613/98[8] é límpida como as águas do Mediterrâneo, dado que leciona: “as comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista na Lei, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa”. À vista disso, o anonimato deve ser garantido ao comunicante, devendo o órgão de controle difundir sua política de não retaliação àqueles que comunicarem atos ilícitos ou suspeitos.

Por fim, é inequívoco que os órgãos de controle à lavagem de dinheiro devem proceder com cautela, tendo em vista que as suspeitas precisam ser submetidas ao filtro da razoabilidade e congruência, a fim de se atestar com veemência a materialidade, antes da aplicação de sanções administrativas. As empresas também devem observar os programas e políticas de repreensão à lavagem de dinheiro. No caso de descumprimento por parte das instituições privadas, sanções administrativas e medidas disciplinares poderão ser adotadas pelo poder público para que as diretrizes de preservação se mantenham incólumes.

 

Anderson Almeida é advogado, sócio do escritório Agacci & Almeida Advocacia Criminal

 

[1] Manutenção de Informações Cadastrais Atualizadas: Art. 2º As instituições mencionadas no art. 1º devem coletar e manter atualizadas as informações cadastrais de seus clientes permanentes, incluindo, no mínimo: I – as mesmas informações cadastrais solicitadas de depositantes previstas no art. 1º da Resolução no 2.025, de 24 de novembro de 1993, com a redação dada pela Resolução no 2.747, de 28 de junho de 2000; II – os valores de renda mensal e patrimônio, no caso de pessoas naturais, e de faturamento médio mensal dos doze meses anteriores, no caso de pessoas jurídicas; III – declaração firmada sobre os propósitos e a natureza da relação de negócio com a instituição. § 1º As informações relativas a cliente pessoa natural devem abranger as pessoas naturais autorizadas a representá-la. § 2º As informações cadastrais relativas a cliente pessoa jurídica devem abranger as pessoas naturais autorizadas a representá-la, bem como a cadeia de participação societária, até alcançar a pessoa natural caracterizada como beneficiário final. § 3º Excetuam-se do disposto no § 2º as pessoas jurídicas constituídas sob a forma de companhia aberta ou entidade sem fins lucrativos, para as quais as informações cadastrais devem abranger as pessoas naturais autorizadas a representá-las, bem como seus controladores, administradores e diretores, se houver. § 4º As informações cadastrais relativas a cliente fundo de investimento devem incluir a respectiva denominação, número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), bem como as informações de que trata o inciso I relativas às pessoas responsáveis por sua administração. § 5º As instituições mencionadas no art. 1º devem realizar testes de verificação, com periodicidade máxima de um ano, que assegurem a adequação dos dados cadastrais de seus clientes. Disponível em: Manutenção de Informações Cadastrais Atualizadas

[2] SAAVEDRA, Giovani Agostini. Reflexões iniciais sobre criminal compliance. In: Boletim IBCCRIM 218, janeiro de 2011, p. 11/12.

[3] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais, comentários à Lei 9.613/1998 com alterações da Lei 12.683/2012. 4ª ed., revista atualizada e ampliada – São Paulo: Thomson Reuteres Brasil, 2019, p. 49/50.

[4] YSLA, Alberto Casanovas. Legal Compliance. Principios de Cumplimiento generalmente aceptados. Madrid: Difusion Juridica, 2012, p. 87/88.

[5] YSLA, Alberto Casanovas. Legal Compliance. Principios de Cumplimiento generalmente aceptados. Madrid: Difusion Juridica, 2012, p. 34.

[6] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais, comentários à Lei 9.613/1998 com alterações da Lei 12.683/2012. 4ª ed., revista atualizada e ampliada – São Paulo: Thomson Reuteres Brasil, 2019, p. 60/61.

[7] FURTADO, Regina Helena. A importância do compliance no novo direito penal espanhol. In: Boletim IBCCRIM 235, jun/2012, p.11.

[8] Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º: § 2º As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9613compilado.htm