Combater o discurso que estimula golpes de estado é defender a ordem constitucional que garante a liberdade expressão

 

É correta a decisão do ministro do STF Alexandre de Moraes, que determinou a tomada de depoimento do ministro da educação Abraham Weintraub, ainda que se possa discutir a legitimidade para a abertura da investigação pelo próprio STF. A decisão foi proferida no Inquérito 4781, que investiga ataques verbais à Corte e a seus integrantes e a disseminação de notícias falsas, e se baseia especificamente nas declarações do ministro da educação, realizadas na já famosa reunião ministerial do governo federal, amplamente divulgadas em vídeo, se referindo aos integrantes da corte suprema como “vagabundos” que deveriam ser presos.

Uma eventual condenação do ministro demanda avaliação criteriosa das demais provas, inclusive de seu depoimento, bem como cuidadosa análise do contexto no qual a declaração foi proferida. Em todo caso, nosso ponto é que, ao menos tem tese, as disposições da Lei de Segurança nacional podem ser validamente invocadas para o enfrentamento da matéria, e isso em defesa mesmo do direito fundamental à liberdade de expressão.

Em primeiro lugar, a liberdade de expressão não é um direito “supra-positivo” ilimitado, mas sim um direito fundamental que, como tal, encontra limites na própria Constituição, por exemplo, em outros direitos fundamentais igualmente constitucionais. E a compatibilização desses direitos potencialmente conflitantes é competência também da legislação ordinária, mediante procedimentos igualitários e representativos, com critérios gerais e abstratos, válidos para todos. A doutrina dominante no Brasil, com sua conhecida repugnância pela legislação parlamentar e paixão por “ponderações principiológicas judiciais” tende a negar esse último ponto, mas esse é outro assunto.

Em segundo lugar, a proibição de certos discursos, por exemplo os que estimulam golpes militares e o fechamento das instituições políticas que integram o Estado de Direito, é medida destinada a proteger uma ordem constitucional garantidora de direitos fundamentais, dentre eles a liberdade de expressão. Trata-se, portanto, de uma defesa institucional contra ações que, muitas vezes acobertadas por uma aparência de legalidade formal, objetivam a ruptura da ordem institucional garantidora das liberdades.

É neste sentido específico que a Lei nº 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional) deve ser compreendida. Em especial, é o caso dos dispositivos que fundamentam a decisão do min. Alexandre de Moraes, que tipificam como crime:

  • “Tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados” (Art. 18);
  • “Fazer, em público, propaganda: I – de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social” (Art. 22);
  • “Incitar […] II – à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis” (Art. 23);
  • “Caluniar ou difamar o Presidente […] do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação” (Art. 26).

É fato que a lei foi promulgada nos anos finais do regime militar, como mais um dos compromissos para a transição democrática[3]. Mas, com a promulgação da Constituição de 1988, pode-se entender que a LSN foi recepcionada (ao menos em sua maior parte) pela nova ordem democrática.

É neste sentido que a lei faz referência ao perigo de lesão ao “regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito”, desde que verificados “a motivação e os objetivos do agente” e “a lesão real ou potencial aos bens jurídicos” (Art. 1º e 2º). Ainda que não seja a lei ideal, ela já se encontra afastada da doutrina de segurança militar da ditadura[4], especialmente com os filtros que a Constituição e o tratamento da matéria no STF[5] impuseram.

Várias foram as tentativas de se modificar essa legislação, seja criando uma nova lei de defesa do estado democrático de direito, seja da inserção de crimes contra o estado democrático de direito no código penal[6]: todas restaram fracassadas. O máximo que se conseguiu foi a aprovação da lei antiterrorismo em 2016, que regula apenas pequena parte do conteúdo da lei de segurança, e não a revoga expressa ou tacitamente[7].

Uma extirpação por completo do nosso ordenamento poderia ocorrer por dois modos: por alteração legislativa ou por controle de constitucionalidade. No primeiro caso, cabe lembrar que já houve uma corrente minoritária no congresso que pleiteava a simples e completa eliminação da LSN do ordenamento, que apresentou projetos de simples revogação, mas a opinião majoritária entendia que havia um núcleo de situações que mereciam tutela penal pelo reconhecimento da defesa do Estado Democrático de Direito como um bem jurídico de primeira grandeza.

No segundo caso, a tese de que uma lei seria inválida porque criada sob o manto da ditadura, como a lei de segurança nacional, ofereceria alguns problemas. Afinal, a LSN não resultou de  “imposição” do poder executivo federal, mas de aprovação pelas duas casas do Congresso Nacional. Essa mesma legislatura aprovaria a Emenda Constitucional n° 26/1985, que convocou a Assembleia Nacional Constituinte que viria a deliberar e promulgar a atual Constituição democrática.   Esse tema já ensejou importante discussão no STF quando do julgamento da ADPF 130, no qual o tribunal declarou a não recepção, em sua totalidade, da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/1967) pela Constituição de 1988. Quanto a isso, acreditamos que uma consequência da completa eliminação da lei de segurança nacional seria, tal qual ocorreu no caso da lei de imprensa com relação ao direito de resposta, deixar à margem de qualquer proteção jurídica uma série de crimes contra o estado (espionagem, desintegração do território, etc.). E quando se trata de decisões de última instância, capazes de produzir consideráveis consequências no regular funcionamento das instituições, tribunais constitucionais devem adotar uma postura de maior comedimento no exercício de suas competências de controle. Nesse caso, deveriam evitar uma ampla declaração de inconstitucionalidade da Lei de Segurança Nacional, que seria tomada com fundamento em concepções contestáveis da liberdade de expressão. Tribunais devem, enfim, manter uma postura de deferência em relação aos juízos políticos legislativos[8].

Resta discutir se é possível, em nossa ordem constitucional, tipificar como crimes os “discursos” tratados pela LSN, ou se tais práticas são merecedoras da proteção que a expressão de ideias – principalmente quando impopulares – recebem de ordens constitucionais democráticas, como uma garantia de um debate público aberto e robusto[9].

Entendemos que, sem que isso signifique um endosso completo à LSN ou mesmo uma afirmação taxativa de que devem levar à eventual condenação no caso concreto, ao menos os dispositivos citados acima são constitucionais. Afinal, os discursos políticos visados pelos dispositivos acima referidos não são apenas expressões de ideias e opiniões abstratas, mas sim atos performativos destinados a mobilizar pessoas, grupos ou movimentos, produzindo um impacto que é incompatível com os fundamentos mais elementares de nossa ordem constitucional: a supressão do próprio regime democrático garantidor de liberdades fundamentais, dentre elas a liberdade de expressão.

Com relação às manifestações, que são atos mais complexos, que demandam planejamento, convocação, logística e ação, não resta dúvida de seu possível enquadramento[10]. Aos discursos individuais, cabe analisar as possibilidades de sua repercussão. Figuras públicas que ocupam altos cargos na administração pública federal de um governo democraticamente eleito possuem grande capacidade de movimentação. A ver-se inclusive as consequências de tais atos também como crimes de responsabilidade, cabíveis também a ministros de estado, de acordo com a Lei n. 1.079/1950.

Assim, a LSN não apenas é compatível com a CF/88, mas em alguns casos é também um complemento necessário à nova Constituição. Afinal, uma ordem democrática, resultado de uma complexa transição política que permitiu superar uma ditadura militar, tem não apenas o direito, mas o dever de criar mecanismos de defesa contra o tipo de ruptura institucional que gerou a ditadura superada.

Combater o discurso que estimula golpes de estado é defender a ordem constitucional que garante a liberdade expressão.

 

Claudio Ladeira de Oliveira é Professor de Direito Constitucional dos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito da UFSC. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.

Diego Nunes é Professor de Teoria e História do Direito dos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito da UFSC. Doutor em Direito pela Universidade de Macerata (Itália).

 

REFERÊNCIAS

[3] NUNES, Diego. As iniciativas de reforma à Lei de Segurança Nacional na consolidação da atual democracia brasileira: da inércia legislativa na defesa do Estado Democrático de Direito à ascensão do terrorismo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 22, p. 265-305, 2014: https://www.academia.edu/43226445/AS_INICIATIVAS_DE_REFORMA_À_LEI_DE_SEGURANÇA_NACIONAL_NA_CONSOLIDAÇÃO_DA_ATUAL_DEMOCRACIA_BRASILEIRA_DA_INÉRCIA_LEGISLATIVA_NA_DEFESA_DO_ESTADO_DEMOCRÁTICO_DE_DIREITO_À_ASCENSÃO_DO_TERRORISMO.

[4] FRAGOSO, Heleno Cláudio. A nova lei de segurança nacional. Revista de Direito Penal e criminologia. Rio de Janeiro, n.° 35, jan-jun. 1983, p. 64: http://www.fragoso.com.br/wp-content/uploads/2017/10/20171002195930-nova_lei_seguranca_nacional.pdf.

[5] KIRSZTAJN, Laura Mastroianni. A Lei de Segurança Nacional no STF: como uma lei da ditadura vive na democracia? Monografia (Especialização). Orientadora: Carla Osmo. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público, 2018: http://www.sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2019/03/LauraMonografia.pdf.

[6] NUNES, Diego. As iniciativas de reforma à Lei de Segurança Nacional cit.

[7] NUNES, Diego. Nova Lei Antiterrorismo: questões teóricas e práticas. In: Estudos de direito público: aspectos penais e processuais.1 ed. Belo Horizonte: D’Placido, 2018, v.1, p. 407-413: https://www.academia.edu/43226554/Nova_Lei_Antiterrorismo_questões_teóricas_e_práticas.

[8] OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de. Democracia e ativismo judicial: algumas considerações sobre suas causas e consequências. Revista Direito e Garantias Fundamentais, Vitória, v. 16, n. 1, p. 183-216, jan./jun. 2015: http://sisbib.emnuvens.com.br/direitosegarantias/article/view/642 .

[9] MARTINS NETO, João dos Passos. Constitutional neutrality: an essay on the essential meaning of freedom of speech. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 6, n. 2, p. 239-265, maio/ago. 2019: https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/62470.

[10] NUNES, Diego. A aplicação da lei de segurança nacional às manifestações antidemocracia. JOTA. São Paulo, 04/05/2020: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/deve-se-aplicar-a-lei-de-seguranca-nacional-ao-esfaqueador-de-bolsonaro-11092018.

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