O alcance do prazo prescricional das ações de ressarcimento ao erário, previsto no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, há algum tempo vem sendo discutido no Supremo Tribunal Federal (STF), de forma que alguns entendimentos já foram firmados pela Corte.

Em abril do corrente ano, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 636.886, com repercussão geral reconhecida (Tema 899), o Plenário do STF decidiu que as ações de ressarcimento baseadas em decisões dos Tribunais de Contas são prescritíveis, e seguem o  prazo quinquenal, conforme o disposto nos artigos 174 do Código Tributário Nacional e 40 da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).

Isto é, segundo o entendimento adotado, quando encerrada a fase administrativa-fiscalizatória no âmbito do respectivo Tribunal de Contas, o Poder Público deverá ajuizar a correspondente ação de ressarcimento no prazo de cinco anos, sob pena de fulminar o direito pela prescrição.

Em sentido oposto, por meio da análise do Recurso Extraordinário 852.475 (Tema 897), em novembro de 2019, o STF firmou entendimento de que as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa- LIA (Lei n. 8.429/1992) são imprescritíveis.

Nota-se que o Tema 897 trata especificamente do ato doloso, ponto que foi destacado pelo Relator do RE n. 636.886, Ministro Alexandre de Moraes, quando afirmou que, no tocante aos demais atos ilícitos, “inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992”, aplica-se o entendimento de que são prescritíveis as ações de reparação ao erário.

Em relação aos atos tipificados na LIA, portanto, constata-se que o STF analisa de modo diverso os praticados com dolo daqueles desprovidos de tal elemento subjetivo.

Feitas estas ponderações, vamos tentar compreender, diante do atual contexto normativo, como o agente público poderá ser responsabilizado frente às condutas culposas.

Em 2018, a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro- LINDB (Decreto-Lei n. 4.657/1942) sofreu significativas alterações no intuito de dar maior segurança jurídica aos agentes públicos e às relações estatais.

Dentre as diversas inovações, no bojo do artigo 28, a LINDB trouxe o conceito de “erro grosseiro”, e estabeleceu que o agente público somente poderá ser responsabilizado pessoalmente pelos seus atos quando houver dolo ou for constatado o referido erro.

O dolo, segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é configurado quando o agente público, embora tenha plena consciência das normas, executa o núcleo do tipo legal.

Mas o que seria o “erro grosseiro”?

A lei não determina o conceito de erro grosseiro, motivo pelo qual foi editado o Decreto Federal n. 9.830/2019.

De acordo com o artigo 12, § 1º, do referido Decreto, constitui erro grosseiro “aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.

Entretanto, ainda que se perceba uma possível tentativa de atribuir elementos suficientes para a efetiva determinação do conceito, a sua aplicação causa insegurança jurídica.

Não é incomum encontrar conceitos jurídicos indeterminados que, assim como o termo “erro grosseiro”, possuem definição aberta, figurando o conhecido “cheque em branco”.

Todavia, ponderando que a existência de erro grosseiro na conduta de um agente pode acarretar no enquadramento dos tipos prescritos no artigo 10 da Lei n. 8.429/1992, mostra-se extremamente importante compreender o que, de fato, pode vir a ser considerado um erro grosseiro.

Nesse ponto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) também se dedica a consolidar um entendimento, definindo como erro grosseiro aquele que resultou de “grave inobservância do dever de cuidado”, ou seja, que foi realizado mediante culpa grave.

A fim de complementar a definição, o TCU insere o termo “administrador ou homem médio”, o qual é utilizado como referência para avaliar a razoabilidade das condutas.

Apesar do esforço, a imprecisão dos termos evidencia que o significado atribuído pelo TCU ainda não parece ser suficiente.

Pois bem. Diante deste contexto legal e em meio à pandemia, quando as decisões revelam-se ainda mais arriscadas para os gestores públicos visto o cenário de crise e incerteza vivenciado, houve uma tentativa, por parte do Poder Executivo Federal, de dar maior segurança ao agente público na tomada de decisão, que se deu por meio da edição da Medida Provisória n. 966/2020.

A Medida, que trata especificamente sobre a “responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da covid-19”, foi fortemente criticada, dentre os inúmeros motivos, por “reeditar o óbvio”, como ressaltou Rodrigo Pironti. Isso porque muitas das disposições da MP já estavam presentes na legislação brasileira, como a própria tentativa de conceituação de erro grosseiro.

Por outro lado, esse “mais do mesmo” apresentado pela MP n. 966/2020 reacendeu o debate sobre o real significado de erro grosseiro.

Ao analisar o pedido de tutela cautelar das diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas em face da MP n. 966/2020, o STF tentou concretizar melhor a ideia e o conceito.

Na oportunidade, a maioria dos Ministros seguiu o voto do Relator Ministro Luís Roberto Barroso que delimitou como sendo erro grosseiro:o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia”, seja por inobservância de diretrizes científicas e técnicas ou dos princípios da precaução e da prevenção.

Desconsiderando as críticas feitas à interpretação conforme a Constituição Federal do artigo 2º da MP 966/2020 realizada pelo STF, já que este não é o foco do presente artigo, há que se ressaltar que a tentativa de elucidar o termo pela Corte se restringe somente aos atos vinculados à pandemia decorrente do coronavírus.

Logo, a abstração do termo permanece e a insegurança continua a pairar no âmbito da Administração Pública.

Não bastasse todo o exposto, verifica-se, ainda, outro problema envolvendo a responsabilização de agentes públicos, desta vez, mais precisamente em relação ao artigo 17 do já citado Decreto Federal n. 9.830/2019.

Ocorre que, para além da definição pouco precisa de erro grosseiro que consta na LINDB e no próprio Decreto, o artigo determina que ao agente público podem ser aplicadas sanções dispostas em normas disciplinares, “inclusive nos casos de ação ou de omissão culposas de natureza leve”.

Nota-se, portanto, que, ao inserir mais uma categoria no rol dos elementos subjetivos, a culpa leve, o Decreto Federal está, nitidamente, extrapolando a sua função, qual seja, regulamentar a lei.

O conceito abstrato de erro grosseiro somado a essa categoria inserida, indevidamente, pelo Decreto Federal torna o contexto propício para a disseminação do que vem sendo comumente chamado de “apagão das canetas”.

E, realmente, o medo de tomar decisões ante o receio de ser responsabilizado não é em vão. Conforme demonstra pesquisa realizada pelo Instituto de Direito Público, que analisou 800 acórdãos do Superior Tribunal de Justiça publicados entre 2005 e 2018 contra prefeitos, as sanções por improbidade administrativa têm aumentado demasiadamente nos últimos anos.

É notório que o cenário do direito administrativo sancionador não se mostra favorável ao agente público, sobretudo para aquele age de boa-fé e arrisca-se para solucionar um problema diagnosticado e cuja solução não consta prescrita em lei.

Nesse sentido, a conjuntura de crise, aliada à insegurança normativa exposta, nos leva à reflexão voltada para um olhar mais cauteloso  no que diz respeito à  promoção da cultura da integridade e da conformidade no âmbito da Administração Pública e, principalmente, para a qualificação dos servidores, em contrapartida ao foco excessivo no controle e na responsabilização dos agentes.

 

Marina Ferraz de Miranda é advogada, graduada em Direito pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina/CESUSC (2016), Administradora de Empresas pela Universidade do Estado de Santa Catarina/UDESC (2010), Mestre em Finanças e Desenvolvimento Econômico pela Universidade Federal de Santa Catarina/UFSC (2013) e Especialista em Processo Civil (com ênfase no Novo CPC) pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina/CESUSC (2018). Pós-Graduanda em Compliance e Gestão de Riscos: Ênfase em Governança e Inovação (Faculdade Polis Civitas). Membro integrante da Comissão de Licitações e Contratos da OAB, biênio 2017/2018 e da Comissão Conformidade de Compliance da OAB, biênio 2017/2018. Vice-presidente do Observatório Social de Florianópolis, 2018/2019. Possui experiência na condução de Processos Administrativos Disciplinares, Processos Licitatórios, Recursos Administrativos e Servidores Públicos.
Contato: [email protected]

Tayná Tomaz de Souza, graduanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), voluntária no Observatório Social de Florianópolis, membro externo da Comissão Parlamentar Especial pela Transparência da Administração Pública de Florianópolis.
Contato: [email protected]

 

Referências:

CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre. A reedição do óbvio pela MP 966: uma falsa percepção de salvo-conduto pela formalização do Direito Administrativo do medo. Disponível em: <https://www.zenite.blog.br/a-reedicao-do-obvio-pela-mp-966-uma-falsa-percepcao-de-salvo-conduto-pela-formalizacao-do-direito-administrativo-do-medo/>

COELHO, Gabriela. Pesquisa mostra que sanções por improbidade são muito amplas e geram insegurança. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/pesquisa-mostra-sancoes-improbidade-sao-amplas>

 

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